טור חושן משפט קי

אין נזקקין לנכסי קטנים עד שיגדלו ויהיו בני שלשה עשר שנה: אבל קודם לכן אין נפרעין מהן אפי' יש נאמנות בשטר אלא א"כ יש עליהם מלוה בריבית שלוה אביהם מעכו"ם שקבל עליו לדון בדיני ישראל שלא יתבע ליתומים עד שיגדלו ולא קבל עליו שלא יקח ריבית וכן נפרעין מהן כתובת אשה כאשר פירשתי בספר אבן העזר:

ואם יש יתומים קטנים וגדולים המלוה נפרע מן הגדולים חלק המגיע להם וכדי שיפרע בעל חוב מחלק הגדולים צריכין ב"ד להעמיד אפוטרופא לקטנים ולחלק עם הגדולים ויגבו לבעל חוב מהגדולים חלקם המגיע להם לפרוע: וטעמא דאין נפרעין מן הקטנים משום דחיישינן שמא התפיש אביהם למלוה צררי: לפיכך אם תפש משלהן אפילו אחרי מות אביהן והוא בענין שיכול להחזיק בו ולטעון עליו לקוח הוא בידי מותר לו לתופשו בחובו כיון שידוע וברור לו שלא נפרע מאביהן:

ואם שמתוהו ומת בשמתא על שלא רצה לפרוע או שמת בתוך הזמן או שהודה בעת פטירתו שלא פרע נפרעין אפילו מהקטנים:

והיכא שמת הלוה והניח יתומים קטנים ויש למלוה ערב כתב הרמב"ם נזקקין לנכסי ערב אף על פי שהיתומים קטנים ולא אמרינן סוף סוף ערבא בתר יתמי אזיל ונמצא נזקקין לנכסי קטנים שהרי אין הערב יכול לגבות מהן עד אשר יגדלו וכיון שאינם פטורין אלא בעודן קטנים ולכשיגדלו יתחייבו נמצא שבני חיובא נינהו אלא אריא דרביע עלייהו והרי זה כמלוה שתבע ללוה ונתחייב לו בדין ואין לו במה לפרוע שגובה מן הערב והרמב"ן כתב שאין נפרעין מן הערב אפילו הוא קבלן ואדוני אבי הרא"ש ז"ל חילק בין ערב לקבלן וכתב שאין נזקקין לנכסי ערב אפילו שאומר ממי שארצה אפרע דניכסי דאיניש אינון ערבאים ביה וכאילו אמר על מנת שאפרע מן הנכסים אם ארצה ואפילו הכי אינו נפרע מן יתומים קטנים כיון שאינו יכול לתובען בעודן קטנים והוא הדין נמי אם אמר ממי שארצה אפרע הואיל ויש נכסים ללוה וצריך לתבוע הלוה תחילה לא יפרע מהערב: אבל בקבלן יפרע מהיתומים לכשיגדלו:

צוה אביהן ואמר תנו מנה או שדה לפלוני בין אם אמר מנה זו או שדה זו או מנה או שדה סתם נזקקין לנכסיהן אבל מעמידין להן תחלה אפוטרופא להפך בזכותם לראות אם יכול לערער ולבטל הצוואה ואם תתקיים הצואה נזקקין לנכסיהן שהרי אין לחוש לא לצררי ולא לשובר: ודוקא שצוה בשטר שכתב בכתב ידו תנו מנה לפלוני וניכר שהוא כתב ידו אבל אם צוה בעדים אין נזקקין שאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין וקטן כשלא בפניו דמי והרמב"ם ז"ל כתב דווקא במנה ושדה סתם מעמידים אפוטרופא אבל במנה ושדה זו אין מעמידין אפטרופא כיון שפירש המנה והשדה שוב אין לערער וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:

שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת יורש שנתן נכסי מוריש לקטן ויצא שטר חוב על המוריש מי נחתינן לנכסי קטן או לא תשובה אם השטר מקויים מורידין הבעל חוב לנכסים: ואם אינו מקויים אין מורידין שאין מקיימין שלא בפני בעל דין:

קרקע שהיא בחזקת היורש שאביו היה מוחזק בה ונתברר בעדים שהיא גזולה בידו ובא הנגזל להוציאה מהיורש ב"ד נזקקין להוציאה מידו אע"פ שהוא קטן ואין מעמידין אפוטרופא להפך בזכות היורש אולי יכול לפסול העדים של נגזל דאחזוקי מהדי בשיקרא לא מחזקינן ודווקא שנתקבל העדות בחיי האב או שהוציא שטר מקויים שהיה שלו שלקחה מאביו ואביו לא החזיק בה ג' שנים אחר זמן השטר אבל אם לא נתקבל העדות בחיי האב אין מקבלין אותו אח"כ: במה דברים אמורים שהקרקע בחזקת הקטן כדפרישית אבל אם לא היה בחזקתו אלא שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חבירו או שתקף ממנו בטליתו אין אומרים נמתין עד שיגדיל אלא מוציאין ממנו מיד ולכשיגדיל יביא ראיה ויחזור ויטלנה:

וכן אם הודה האב בכתב ידו על מטלטלין שבידו שהם מעסק שיש לו משל פלוני או פקדון שהוא בידו משל פלוני מוציאין מן היתומים ואפי' הם קטנים וכן אם גזל אביהם אפי' אכלום שאין הגזלה קיימת ואפי' אכלום אחר יאוש אם ירשו היתומים מאביהן קרקע או אפילו מטלטלין שאף הם משועבדים לבעל חוב מתקנת הגאונים גובים מהם לפרוע לנגזל אפי' הם קטנים:

כתב הרמב"ן שאם לוו ב"ד או אפטרופס של יתומים לצרכם נזקקין לנכסיהן ומוכרין בלא הכרזה ונפרעין מהם בבינונית כמו בשאר בעל חוב: וכן בי דינא דזבין אחריותא איתמי אי טרפוה מהלוקח גובה בלא הכרזה ודינו כשאר בעל חוב: ולכל מילי דנזקקין לנכסייהו בין מנה ושדה זו בין מנה ושדה סתם מקבלים העדות בפני האפוטרופס שהאפוטרופס הוא הבעלים:

וכן עדי צואה מקבלין אותה בפני האפוטרופס ורבי יצחק פירש דאפילו לוה האפוטרופס לצרכם אין נזקקין לנכסיהן וא"א הרא"ש ז"ל הסכים לדברי הרמב"ן דכל מה שעשו ב"ד או אפטרופסים לצרכם נזקקין לנכסיהן ומקבלין העדות בפני האפוטרופס: אבל לוו הם בעצמם אין נזקקין לנכסיהם עד שיגדלו ולא מעמידין אפוטרופס לקבל העדות ובעידי צוואה כתב גם כן שאין מקבלין אותם בפני האפוטרופס:

אין נזקקין לנכסי יתומים וכו' בערכין פרק שום היתומים (כב.) וכתבוהו הרי"ף והרא"ש פרק אלמנה ניזונית אמר רב יהודה אמר רב אסי אין נזקקין לנכסי יתומים אא"כ רבית אוכלת בהן ורבי יוחנן אמר או לשטר שיש בו רבית או לכתובת אשה ושם הביאו משניות דמשמע מינייהו דנזקקין לנכסי יתומים ואוקמינהו ברבית אוכלת בהן והקשו אם ב"ח ישראל מי שבקינן ליה למיכל רבית ואם בב"ח עכו"ם מי ציית לך להמתין להכריז שלשים יום ותירצו בשקבל עליו לדון בדיני ישראל אי הכי רבית נמי לא לישקול או לינטר להו עד דגדלי ותירצו בשקבל עליו לזו ולא קבל עליו לזו:

ומ"ש אפילו יש נאמנות בשטר בעל התרומות בשער י"ד כתב ואיכא מרבוותא דס"ל דשטר דאית ביה נאמנות עליו ועל יורשיו נפרעין מהם כל זמן שהם קטנים והא ודאי לא מסתברא דכיון דטעמא דמילתא משום דחיישינן לשובר ועבר זמן הפרעון אפילו כי כתוב בשטר נאמנות איכא למימר דלמא פרעיה וכתב עליה תברא ולכי גדלי יתמי משכחי ליה וכ"כ הרא"ש בכלל ע"א וכן דעת הרמב"ם שכתב ברפי"ב ממלוה יורשים קטנים אין נפרעין מהם שטר חוב אפילו יש בו כל תנאים שבעולם לא יפרע בו המלוה עד שיגדילו היתומים שמא יש להם ראיה ששוברים בו את השטר והסכימו לדבריו הראב"ד וה"ה: כתב בעל התרומות בשער י"ד ומסתברא דאי כתוב בכתובה נאמנות על היתומים דלא מהני דיתומים קטנים כמי שאינם חשובים ויש לחוש דלכי גדלי משכחי תברא להפסיד הנאמנות ודי לנו אם נזקקין לה בשבועה ואעפ"י שיש נאמנות בשטר כתובתה עכ"ל: עוד כתב בשער הנזכר אהא דאין נזקקין לנכסי יתומים ולאו דוקא יתומים שכל יורשין במשמע וכתב עוד ואע"פ שיש להם אפוטרופוס ממונה מאביהם או מב"ד אין נזקק לפרוע חוב אביהם דאין חבין לאדם שלא בפניו וקטן כשלא בפניו דמי. ואף על גב דאיכא דאמר אפוטרופוס שמינהו ב"ד דן ע"מ לזכות ליתא וכל הראשונים הסכימו שאין נזקקין לקטנים אפילו בשטר שיש בו נאמנות ואף על פי שיש להם אפוטרופוס וסוגיא דשמעתא מוכח דאיצטריך לאוקומי שום היתומים בדוחקא ולא מוקים לה בשיש אפוטרופוס שמינהו ב"ד או אביהם ובכמה מקומות מוכח דבר זה והא דאמרינן בקידושין (מב.) מעמידין להם אפוטרופוס לחוב ע"מ לזכות התם מיירי בחלוקה דלא מצטרך אלא אובנתא דליבא אבל שידין עם אדם העורר עליהם אינן רשאין ואם דנין אין דיניהם דין עכ"ל: וכתב עוד בשער הנזכר שנשאל רבינו האי היאך אפשר ששטר חוב מקויים לא יגבו בו מן היתומים עד שיגדלו דא"כ יאבד ממון בני אדם בידם ויאכלו אותו והשיב זה שקשה בעיניכם כבר נתקשה לרב נחמן ואמר מריש לא הוה מזדקיקנא כיון דשמעינן יתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלי בתר שבקייהו מיזדקיקנא ואפילו הכי שלחו מתם שמתוה וכו' אלמא דאי איכא חשש צררי ושובר לא מיזדקיקנא עכ"ל:

ואם יש יתומים קטנים וגדולים המלוה נפרע מן הגדולים וכו' צריכים ב"ד להעמיד אפוטרופא לקטנים וכו' בתשובות הרא"ש כלל פ"ה סימן ז' וכ"כ הרשב"א בתשובה וז"ל כל שיש גדולים וקטנים נזקקין לנכסי הגדולים אבל לנכסי הקטנים אין נזקקין ואפילו יודו הגדולים לב"ח שהן יודעים שלא נפרע החוב ושלא התפיסו אביהם צררי ואפילו אמרו שהאב הודו לו בפניהם בשעת פטירתו אין משגיחין בהם לחייב הקטנים ואפילו באו עדים ואמרו בפנינו הודה לו בשעת פטירתו אין מקבלין מהם שאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין וכ"ש האחים שאינם בתורת עדות והביא ראיה לדבר:

וטעמא דאין נפרעין מן הקטנים משום דחיישינן שמא התפיס אביהם למלוה צררי נתבארן ק"א:

ומ"ש לפיכך אם תפס משלהם וכו' דברי טעם הם וז"ל בעל התרומות משמע מעובדא דרבה בר שרשום (ב"ב לב.) שאם תפס מטלטלין בחיי אביהם אי ליכא עדים ולא ראה הא ודאי מהני ליה תפיסתו ונפרע מהם ואי איכא עדים וראה לא מהני ליה מידי ומוציאין מידו מה שתפס ומחזירין ליתומים וכי גדלי אישתעי דינא בהדייהו עכ"ל ויש לתמוה על מ"ש שאם תפס בחיי אביהם דמשמע הא אם תפס לאחר מיתה לא דכיון דליכא עדים וראה אפילו תפס לאחר מיתה הו"ל למימר דמהני ואפשר דאה"נ דאפילו תפס לאחר מיתה נמי מהני ולא נקט בחיי אביהם אלא משום סיפא דקאמר דאי איכא עדים וראה לא מהני ואשמועינן דאפילו תפס בחיי אביהם לא מהני ועל לשון רבינו יש לדקדק למה כתב מותר לו לתופסו בחובו הול"ל מהניא תפיסתו דהוי משמע שב"ד היו פוסקים דמהני תפיסתו:

ומ"ש ואם שמתוהו ומת בשמתא וכו' עד נפרעין אפילו מהקטנים נתבאר בסימן ק"ח:

והיכא שמת הלוה כו' כתב הרמב"ם וכו' פכ"ו ממלוה. וכתב הה"מ שכן דעת הרשב"א וזה דעת הראשונים ועיקר: ומ"ש רבינו בשם הרמב"ן שאין נפרעין מן הערב אפילו הוא קבלן כן כתב הה"מ בשמו ונ"י כתב בזה סברות בסוף בתרא: וא"א הרא"ש חילק בין ערב לקבלן וכתב שאין נזקקין לנכסי ערב וכו' בפרק גט פשוט: וגם הרשב"א בתשובה סימן תתקע"ג כתב שהנכון שאין נפרעין מן הערב אא"כ הוא קבלן וכתב בתשובה אחרת שכן דעת הראב"ד בפרק גט פשוט ושכ"נ מדברי הרז"ה וכ"כ בתשובות להרמב"ן סימן ט': (ב"ה) ולענין הלכה נקטינן כהרמב"ם דסוגיין דעלמא בדיני ממונות כוותיה והוא דעת הרשב"א והראשונים וכתב ה"ה שכן עיקר:

צוה אביהם ואמר תנו מנה וכו' בערכין פרק שום היתומים וכתבוהו הרי"ף והרא"ש פ' אלמנה ניזונת אמר רבא הלכתא אין נזקקין לנכסי יתומים ואם אמר תנו נזקקין שדה זו ומנה זו נזקקין ואין מעמידין אפוטרופוס שדה סתם ומנה סתם נזקקין ומעמידין אפוטרופוס אבל נמצאת שדה שאינה שלו נזקקין ואין מעמידין אמרי נהרדעי בכולהו נזקקין ומעמידין אפוטרופוס לבד מנמצא שדה שאינה שלו דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן א"ר אשי הילכך אנן אזדקוקי לא מזדקקינן דהא אמר רבא אין נזקקין ואי מזדקקין מוקמינן אפוטרופוס דהא אמרי נהרדעי בכולהו נזקקין ומעמידין אפוטרופו' לבד מנמצאת שדה שאינה שלו דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן ופרש"י נזקקין ומעמידין אפוטרופוס. ליתומי' לברור להם חלק יפה ולהגבות לזה מן הזבורית: בכולהו. אפילו שדה זו ומנה זו נזקקין ומעמידין אפוטרופוס אבל נמצאת ביד היתומים שדה אחת שלא היתה של אביהם אלא גזולה נזקקין להוציא גזילה מידם וא"צ אפוטרופוס דאחזוקי סהדי המעידים על הגזילה בשקרי לא מחזקינן והתוס' כתבו מעמידין אפוטרופו' לידע אם פרע ולבקש אם יש שובר בין חפצי המת או למצוא שום עדות התפסת צררי. וכתב הר"ן אבל שדה זו כיון שייחד שדה או מנה ודאי קי"ל דלא פרעיה דליכא למיחש למידי ואי מזדקקינן כגון שחייב מודה או שמתוהו ומת בשמתיה א"נ דאמר תנו והרא"ש כתב פרק אלמנה נזונית נמצאת שדה שאינה שלו פירוש אם נתברר שהניח לפניהם שדה שאינה שלו שירד בה מתחלה בתורת גזילה ובא הנגזל להוציאה מיד היתומים ב"ד נזקקין לתובע להורידו לשדה ואין מעמידין אפוטרופוס לטעון בשביל היתומים אולי יוכל לפסול את עדיו דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן אמר רב אשי אזדקוקי לא מזדקקינן וכו' הא דקאמר ואי מזדקקין לא מוקמינא אפוטרופוס כגון מנה סתם ושדה סתם או מנה זו ושדה זו או חייב מודה או שמתוהו ומת בשמתיה או שלא הגיע זמן פרעון המלוה בחיי אביהם דקי"ל חזקה אין אדם פורע בתוך זמנו ואפילו מיתמי והא דקאמר נמצאת שדה שאינה שלו נזקקין מיירי שנתקבל העדות בחיי אביהם דאין מקבלין עדות אלא בפני בעל דין ובפני היתומים כשלא בפניהם דמי כדמוכח בהגוזל בתרא (קיב.) גבי בר חמוה דרבי ירמיה וה"ה כתב בפי"ב מהלכות מלוה גבי נמצאת שדה שאינה שלו נזקקין ויש שהקשו והא קי"ל אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין ודחקו עצמם בזה והעיקר דבכה"ג או שצוה מוריש או שאינה בחזקתו אלא בגזל מקבלין עכ"ל וז"ל בעה"ת בשער י"ד הלכה כרבנן דפליגי עליה דסומכוס ואמרו בין גדולים בין קטנים חייבים דבגזילה מקבלין עדים שלא בפני בעל דין:

ומ"ש רבינו ודוקא שצוה בשטר שכתב בכתב ידו וכו' הוא לדעת הרא"ש שכתב רבינו בסי' זה שאין מקבלין עידי צואה אפילו בפני אפוטרופוס ומ"מ יש לדקדק איך כתב שאם ניכר שהוא כתב ידו שנזקקין הא בעינן שיהיה מקויים בחיי אביו לפי מ"ש הרא"ש בסמוך בתשובה ואפשר לומר שניכר שהוא כתב ידו היינו שנתקיים כתב זה בחיי אביו א"נ שהדיינים שרואין כתב ידו מכירין שהוא כתב ידו וממילא הוא מקויים שאין כאן קבלת עדות שלא בפני בעל דין ודעת רבינו ושאר הפוסקים דהלכה כרב אשי דבתרא הוא אך הרמב"ם פי"ב מהלכות מלוה כתב דבשדה זו ומנה זו נזקקין ואין מעמידין אפוטרופוס והיינו כרבא ובנמצאת שדה שאינה שלו כתב שמעמידין אפוטרופוס וכתב ה"ה דברי הרשב"א שכתב לפרש הסוגיא לדעת הרמב"ם ואח"כ כתב ובנמצאת שדה שאינה שלו יש לתרץ דברי רבינו שלא אמר מעמידין אפוטרופוס אלא בתחילת הטענות שזה טוען שהיא גזולה קודם שהביא עדים אבל יצאו עדים א"צ שוב אפוטרופוס כלומר שאין מאחרין דינו בשביל טענות שיטעון האפוטרופוס עד כאן לשונו עיין במישרים נכ"ו ח"ג: כתב הרשב"א בתשובה נמצאת שדה שאינה שלו היינו שיש עדים שהיתה של מערער זה ושאביו של יתומים אלו גזלה מהם ואי נמי שיש ראיה שהיתה שדה של מערער ולא אכלה אביהם של יתומים ג' שנים וכן פירש הראב"ד בב"ק ואלא מיהו נתחבטו הראשונים היאך אפשר להזקק להן כלל והא קי"ל אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין וקטן כמי שאינו כאן כדאמר בהגוזל בתרא גבי עובדא דבר חמוה דר' ירמיה ותניא הגוזל ומאכיל את בניו והמניח לפניהם וכו' חייבין לשלם כיון שגזילה קיימת ומקבלין עדים שלא בפני בעל דין אלמא אפילו שהגזילה קיימת אין נזקקין להם א"כ נמצאת שדה שאינה שלהם במה יודע שאינה שלהם אלא מפי עדים וה"ר אברהם ז"ל העמידה כשהוציא שטר שהוא שלו וזה לא אכלה ג' שנים דהא קי"ל מקיימין שטר שלא בפני בעל דין ומנה זה ומנה סתם כגון שכתב צוואה בכתב ידו תנו מנה לפלוני ואי נמי משכחת לה לפי דעתו כגון שצוה ביום בפני ג' שאם רצו הם עצמן יכולין להיות דיינים כדאיתא בפי"נ (קי"ג.) וי"מ דכולהו משכחת להו כגון שקבלו עדים בחיי האב ולא הספיקו לגמור עד שמת האב עכ"ל ועיין במה שכתבתי בסוף סימן זה בשם בעה"ת: וכתב עוד בתשובה סימן תתקע"ד דלכתובת אשה א"צ להעמדת אפוטרופוס שהרי הקלו בה למכור בבית דין של הדיוטות הבקיאים בשומא וכתב עוד דכשאמרו מעמידין אפוטרופוס לא אמרו אלא להקל על הב"ד הא אם ראו ב"ד שלא למנות אפוטרופוס ויחפשו הם אחר זכות היתומים אין לך אפוטרופוס טוב מהם ויכולין לעשות וכ"כ בתשובות להרמב"ם סימן ה' וכתב עוד שם במנה זו וכ"ש במנה סתם מוקמינן אפוטרופוס לטעון בשביל היתומים שמא מנה שאמר מנה מדינה קאמר ואפילו אמר שדה זה יטעון האפוטרופוס ע"כ תחום השדה ומכאן ואילך הוא שדה אחרת וכיוצא בזה וכתב הראב"ד שממנים אפוטרופוס לעולם לטעון כנגד בעל דבר בין שהיה ממש בטענותיו בין שלא היה בהם ממש אולי יתפשר עמו להנאת יתומים בר מנמצאת שדה שאינה שלו שאין צריך טענה אלא הכחשת העדים ואחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן עכ"ל:

שאלה לא"א הרא"ש ז"ל כלל פ"ה סי' ז' ותמיהא לי מילתא שכתב שאין מקיימין שלא בפני בעל דין והא בהגוזל בתרא אסיק רבא הלכתא מקיימין עדים שלא בפני בעל דין וכתבו רבינו בסימן מ"ו. ומצאתי בתשובות ה"ר יהודה בן הרא"ש שנשאל על זה והשיב כשאני רואה פסקיו עם תשובותיו סותרין הריני הולך אחר הפסקים שהיו אחרונים ובשם מה"ר לוי ן' חביב ז"ל מצאתי שהקשה קושיא זו וכתב וז"ל צל"ע להבין דברי הרא"ש בתשובה זו דאיך אמר שאין מקיימין שלא בפני בעל דין דאיפסיקא הלכתא בפרק הגוזל בתרא דמקיימין והרא"ש בתשובה רצה להנצל מזה שכתב וכן נמי בנדון זה אם אין השטר מקויים ואין מקיימין אותו אלא בפני בעל דין ע"כ כיון הרב לומר שדוקא בזה הנושא אין מקיימין אבל במקום אחר מקיימין אבל עכ"ז עדיין צריכין אנו לדעת טעם החילוק בין הנושאים והנלע"ד שדין זה יצא לו ממה שאמרו נמצאת שדה שאינה שלו נזקקין וזה איפשר להיות באחד משני פנים או בעדים או בשטר וכמו שבעדים צריך שיקובל עדותם בחיי האב דאל"כ אין מקבלין משום דהו"ל כשלא בפני בעל דין גם כשנמצא בשטר צריך שיהיה בשטר מקויים בחיי האב כיון דקודם הקיום השטר אינו מועיל ואע"ג דלפי מ"ש הרמב"ם בנמצאת שדה שאינו שלו נראה דאפילו בעדים א"צ שיקובל עדותם בחיי האב דעת הרא"ש אינו כן כמו שכתב הוא בפירוש אלא שיקובל עדותם בחיי האב עכ"ל וכתב עוד ומ"ש בטור ח"מ סימן ק"י קרקע שהוא בחזקת היורש וכו' ודוקא שנתקבלה עדות בחיי האב או שהוציא שטר מקויים שהיא שלו מה שהצריך שיהיה מקויים אזדא לטעמא דהרא"ש בתשובה שכתב שם לעיל בסמוך עכ"ל: ועל דברי ה"ר יהודה יש לתמוה דמשוי ליה להרא"ש בתשובה טועה בדבר פשוט: (ב"ה) ומיהו בזו י"ל שהיה מפרש כדפרש"י שם: ודברי ה"ר לוי אינם נוחים שכתב להשוות שטר לעדים דמידי איריא הא כדאיתא והא כדאיתא. ועוד דקושיא לא מיתרצא בהכי דאפילו נימא דשפיר ילפינן שטר מעדים אכתי קשיא לן אמאי צריך שיקויים השטר בחיי אביהם הא אסיקנא דמקיימין שטר שלא בפני בע"ד ול"נ ליישב דסבירא ליה להרא"ש דאע"ג דמקיימין שטר שלא בפני בע"ד יתום קטן שאני דכיון דאיכא למיחש לפרעון ומשום הכי אין נפרעין ממנו אפילו יש בשטר כל תנאים שבעולם וכמו שנתבאר בראש סימן זה הילכך אין מקיימין זה איפשר לומר ליישב דברי הרא"ש בתשובה אבל הרמב"ם כתב בפי"ב מהלכות מלוה גבי קרקע שהיתה בחזקת קטנים שמקיימין השטר אף על פי שהיתומים קטנים וכן כתב בעל התרומות בשער י"ד. אח"כ מצאתי לרבינו ירוחם שכתב בסוף נכ"ד שטר צוואה אין מקיימין אותו אלא בפני בעל דין ולא דמי לקיום שטרות דעלמא דאמרינן עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בבית דין בשטר צוואה אינה אלא לזכרון דברים והא דאמרינן אם אמר תנו נזקקין לנכסי יתומים מיירי דאמר תנו בפני ב"ד או שכתב בכתב ידו שטר צוואה תנו כך לפלוני כל זה מדברי הראב"ד אבל שאר פוסקים כתבו שדינה כדין שאר שטרות ומעשים בכל יום שגובין בשטר צוואה אפילו מיתומים קטנים עכ"ל והשתא יש לומר שטעם דברי הרא"ש בתשובה משום דס"ל כהראב"ד ומדברי ה"ה שכתב בפרק י"ז מהלכות מלוה נראה קצת שגם הרשב"א סבר כן בזה:

קרקע שהוא בחזקת היורש וכו' כבר נתבאר בסמוך ומה שאמר או שהוציא שטר מקויים בעל התרומות בשער י"ד כתב דמעובדא דרבה בר שרשום דפרק חזקת משמע שאין תפיסה מועלת למלוה להפרע ממה שתחת ידו אא"כ הוא על ענין שיכול לטעון לקוח הוא בידי והכריע דעובדא דרבה בר שרשום מלוה בשטר היתה ואפ"ה כיון שאינו יכול לטעון לקוח היא בידי אינו נאמן:

בד"א בשהקרקע בחזקת הקטן וכו' פשוט בהגוזל בתרא (יב:) כבר נתבאר סימן כ"ח. וכתב בעל התרומה בשער י"ד אלא והא דאמרן תינוק שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חבירו דהיכא דאתחזק באבהתיה דקטן אין מוציאין אותו מידו עד שיגדיל ה"מ היכא דלא אתי עלייהו בכח שטר והתם הוא דאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין אבל אי אית ליה שטרא כיון דמקיימין שטר שלא בפני בעל דין נהי דמהני להו תקיפתו שנקרא היתום מוחזק ויקרא נתבע מ"מ ידין עמו מיד אף ע"פ שהוא קטן שאין צריך לקיום שטר שיהיה בפני בעל דין וכ"כ בהג"א בפרק הגוזל בתרא וכ"כ הרמב"ם בפי"ב מהלכות מלוה ועיין סימן קמ"ט ועיין בתשובות הריב"ש סימן שכ"ז :

וכן אם הודה האב בכתב ידו על מטלטלין שבידו שהם מעסק שיש לו מפלוני וכו' כבר נתבאר בסי' ק"ח שאם נתברר שאותם המטלטלין הם מעסק פלוני גובה אותם אפילו מיתומים קטנים והשתא קאמר שאם הודה בכתב ידו בכך מוציאין אפילו מיתומים קטנים: וכן אם גזל אביהם וכו' ריש הגוזל בתרא (קיא:) תני ר' אושעי' הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם והמניח לפניהם גזילה קיימת חייבין אין גזילה קיימת פטורין הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם ואוקימנא להא דקאמר אין גזילה קיימת פטורין אליבא דרב חסדא דוקא לאחר יאוש אבל קודם יאוש חייבים לשלם וכתבו הרי"ף והרא"ש והשתא דמטלטלי משתעבדי לבעל חוב חייבים לשלם ממטלטלים דשבק אבוהון בין לפני יאוש בין לאחר יאוש בין אכלו בין לא אכלו דהוה ליה כמלוה ע"פ דקי"ל השתא דמלוה ע"פ גובין מן היורשים בין מקרקעי בין מטלטלין: (ב"ה) וכן פי' הרמב"ם פ"ח מגזילה ומ"ש גובין מהם לפרוע לנגזל כ"כ בעל התרומות: וכתב בעל התרומות בשער י"ד ח"א אם גזל אביו חייבין לשלם וגובין אף מיתומים קטנים דקי"ל כרבנן דפליגי אסומכוס דהגוזל ואמרו בין גדולים בין קטנים חייבים דבגזילה מקבלין עדים שלא בפני בעל דין עכ"ל. ועיין במגיד משנה פי"ב מהלכות מלוה גבי נמצאת קרקע שאינה שלהן: כתוב במישרים נתיב כ"ו היה ליתום אפוטרופוס על כל נכסיו קודם לכן מקבלין עדותן בפני האפוטרופוס עכ"ל ותמהני עליו ואח"כ מצאתי שכן כתב בשם הרשב"א:

(יז) (יח) (יט) כתב הרמב"ן שאם לוו ב"ד וכו' כך כתבו הר"ן והרא"ש פ' אלמנה ניזונת דס"ל להרמב"ן שכשאמרו חכמים אין נפרעין מנכסי יתומים היינו במילי דאבוהון דוקא דאילו מה שלוו ב"ד או אפוטרופוס לצרכי יתומים נזקקים לצרכיהם כשהם קטנים דלמ"ד משום צררי ליכא וכן למ"ד משום פריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו כיון דאפוטרופוס לוה עליה דידיה רמיא הך מצוה למיהוי הן שלו צדק ולא מצרכי רבנן למיהוי מי שמפקח על נכסי יתומים לוה רשע ולא ישלם וכל שכן בית דין עצמם שלוו לצרכם ועוד שזהו תקנתם דלעבדי להו מידי וכן לא בעו הכרזה שאם לוה לצרכם מוכרים ופורעים כדרך שאדם פורע בשלו: וכן בי דינא דזבון אחריותא איתמי אם טרפוה ממנו גובה הלוקח שלא בהכרזה מדלא מוקי מתני' דשום היתומים בהכי וכן נראה שנפרעין במילי דידהו מן הבינונית וכן מוכח פרק שום היתומים דהא דקאמר אין נפרעין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית היינו במילי דאבוהון: וכתב עוד דבכל מילתא דמעמידין להם אפוטרופוס מקבלין עדים שלא בפני יתומים דאפוטרופוס בעל דין הוא וכן עדי צוואה מילי דיתומים הוא ובמילתא דנזקקין כגון דאמר תנו בין בשדה זו ומנה זו בין בשדה סתם ומנה סתם מקבלים עדים הללו בפני אפוטרופוס דהא הילכתא אי מזדקקינן מוקמינן אפוטרופא אבל הראב"ד העמידן במוסר דבריו לב"ד או שכתבו עדותן בשטר ואינו במשמע ועוד היאך כתבו צוואה מחיים ואם כתבו לאחר מיתה אף בשטר אין מקבלין עדות דבשעת חתימה הוי כמי שנחקרה עדותן בב"ד וזו בב"ד נמי אין מקבלין אותה וכן מה שאמרו בחייב מודה פירש הרב ז"ל בשהודה בבית דין ומודה אני בזה משום דמילתא דאבוהון היא וכן לכתובת אשה משום חינא מקבלין עדים שלא בפני בעל דין עכ"ל הרמב"ן. וכתב הרא"ש ומיהו דברי הרמב"ן ז"ל דברים של טעם הן לכל דבר שעשו ב"ד או אפוטרופוס נזקקין לנכסיהם ומקבלין עדות לפני ב"ד ולפני אפוטרופוס והם בעלי דבר ומוכרין שלא בהכרזה וגובין מן הבינונית דכל מאי דאמור רבנן אין נפרעין מנכסי יתומים היינו במילי דאבוהון ומה שפרש"י ז"ל דאף במלוה הבאה מחמת עצמן אין נזקקין משום דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין היינו במלוה שלוו יתומים עצמם בלא אפוטרופוס ובעידי צוואה נראין דברי הראב"ד דאין מקבלין עדות בפני האפוטרופוס עכ"ל הרא"ש: ומה שהקשה הרמב"ן על הראב"ד היאך כתבו עדות צוואה זו וכו' נ"ל דלא קשיא דאיכא למימר דאין ה"נ שכותבים אותה מחיים וחותמין אותה ולכשימות כותבין בה שמאותו חולי מת וחותמין עליה: וכתב בעה"ת בשער י"ד ובכל המקומות שפסקנו שנזקקין לנכסי יתומים קטנים יש לכו לברר מאחר שאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין ויתומים קטנים כמי שאינן הן האיך נדון לחייבן בענינים האלה וכי מהיכא ידעינן ועל זה השיב הראב"ד אולי נאמר שהבית דין ידעו כל זה אי נמי משכחת לה על ידי שטר שכתב בכתב ידו שיתנו לפלוני או שהודה שיש לו כך ונמצאת שדה שאינה שלו הוא שיוציא האחד שטר שהיה שלו וזה לא אכלה שלשה ומקיימין שטר שלא בפני בעל דין והא דתינוק שתקף וכו' שראוהו שלשה והם ב"ד ויש מתרצין דהב"ע שקבלו העדות בחיי אביהם ולא הספיקו לדון עד שמת וכן ה"ר אברהם בר יצחק בפירוש ב"ק עכ"ל ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסימן זה: כתב הריטב"א שנשאל על יתומים קטנים ולא הניח להם אביהם אלא קרקע ממושכן במנה ושטר כתובת אלמנתו קודמת למשכונא והשיב אם מת הממשכן תוך זמן פרעון המשכונא נזקקין וגובה בלא שבועה ואפילו במלוה על פה דעלמא דהא ליכא למיחש לצררי וכן אם מת הלוה אחר זמן הפרעון ויש בשטר נאמנות עליו ועל יורשיו ג"כ נזקקין לדעת הרמב"ם והגאונים וכדבריהם אנו תופסין אבל אם אין שם אחד מכל אלו ודאי אין נזקקין ואפילו התנה לאכול פירות המשכונא עד שיגבה מעותיו והמשכונא היתה מוחזקת בידו כשמת ראובן אפילו (הכא) אין נזקקין לפרעון עד שיגדלו היתומים דחיישינן לצררי ואע"פ שיש מהראשונים שאמרו דלא חיישינן לצררי במשכונא המוחזקת בידו של מלוה וגובה בלא שבועה דאם איתא דפרעיה לא הוי שבק ליה בגוה אין זה דעת גדולי הפוסקים אלא ודאי חיישינן לצררי דלמא פרע מקצת חובו והיה אוכל פירות בשביל שאר החוב שהאמין בו לפרוע ומת עד שלא נסתלק וזהו דעת רבותינו וכן דעת בעל העיטור ומיהו נהי דאין נזקקין סלוקי לא מסלקין ליה מזכותו ומאכילת פירות שיש לו בכח השטר של המשכונא שלו כיון דאתרא דלא מסלקי הוא שהרי פירותיה כקנויים לו עד שיגבה חובו או עד שיתברר עליו שהוא פרוע כדאמרינן בפרק איזהו נשך (סו.) האי משכנתא באתרא דלא מסלקי ב"ח גובה ממנה וכו' אבל אם אין כתוב בשטר המשכונא שיאכל פירות המשכונא לאחר הזמן סלוקי נמי מסלקין ליה מאכילה ולכי גדלי יתמי משתעי דינא בהדייהו וכדמוכח בפרק חזקת הבתים בעובדא דרבה בר שרשום והלכך שטר כתובה שהוא קודם נפרע מקרקע זה כדי כתובתה ואע"פ שאין נפרעין מנכסים משועבדים אלא בשבועה זו כבר נשבעה ליתומים ושבועה לאחד שבועה למאה כדאיתא בפרק מי שהיה נשוי (צח:) הילכך מוקמינן אפוטרופא ליתמי לפרוע ללאה כתובתה דהא לכתובת אשה נזקקין וכל היכא דמזדקקינן מוקמינן אפוטרופא כדאיתא בפרק שום היתומים אבל למלוה על המשכונא אין נזקקין עד שיגדלו היתומים אלא שיעמוד מותר הקרקע שנשאר מפרעון האלמנה בחזקתו של מלוה זה כמו שהיה עד שיגדלו היתומים וכי גדלי משתעי דינא בהדייהו ואם לא מצאו מי שירצה ליקח מקצת הקרקע הראוי ללאה יעשו לו ממנו שומא ללאה ולא נפסיד זכות היתומים כי שמא החוב של שמעון פרוע ואין לו לגבותו כיון שאין לו נאמנות על היתומים ולא מת הממשכן בגו זימניה ואם מכרו יותר מהראוי לאלמנה הוי מכירה שלא כדין וחוזר:

אין נזקקין מימרא דרבי יוחנן ורב אסי פרק שום היתומים: (ב) ואם יש יתומים קטנים וגדולים וכו' בתשובת הרא"ש כלל פ"ה סי' ו':

ומ"ש לפיכך אם תפס וכו' אף על גב דלעיל בסי' ס"ד וכן בסי' ק"ז סעיף י"א וכן בסוף סי' ק"ח מבואר דלאחר מיתה לא מהני תפיסה היינו דוקא במטלטלי דיתמי לדינא דגמרא אי נמי דתפיס בבינונית לאחר מיתת הלוה דכיון דתפיס שלא כדין דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח וכן בינונית דיתמי אין הב"ח גובה מהם היכא דאית להו זיבורית הלכך אין תפיסתו כלום דדוקא אי תפיס מחיים שתפס כדין דמחיים ב"ח גובה אפילו ממטלטלין ודינו נמי בבינונית מהניא תפיסה אבל לא בלאחר מיתה אבל כאן דדין אין נזקקין לנכסי קטנים אינו אלא מטעם דחיישינן לצררי כל שידוע וברור לו שלא נפרע מאביהן ובדין קא תפיס אפילו ממטלטלי לבתר תקנת הגאונים דגובין ממטלטלי דיתמי מהני תפיסתו אפילו לאחר מיתה ולפי זה ניחא דל"ק ממ"ש בעל התרומות וז"ל משמע מעובדא דרבה בר שרשום שאם תפס מטלטלין בחיי אביהן אי ליכא עדים וראה הא ודאי מהני ליה תפיסתו ונפרע מהן וכו' דאלמא דבדתפס לאחר מיתה לא מהני תפיסה דהיינו דוקא לדינא דגמרא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח הלכך אם תפס לאחר מיתה תפס שלא כדין דאפילו ליכא עדים וראה אין תפיסתו כלום דאף על פי דטענתו אמת שאביהם חייב לזה אין כופין את היתומים לפרוע ממטלטלין דשביק להו אבוהון אבל רבינו מדבר עכשיו בתר תקנת הגאונים דכופין לפרוע ממטלטלין דשביק אבוהון הילכך מהני תפיסה לאחר מיתה ולפי שבסימן ק"ז כתב תחילה דינא דגמרא ואח"כ כתב תקנת הגאונים כתב כאן בסתם דמהני תפיסה לאחר מיתה והיינו ע"פ תקנת הגאונים כנ"ל ודלא כמו שכתב ב"י עיין עליו בזה. גם מה שהקשה על לשון מותר שכתב רבינו וע"כ השמיט לשון מותר בש"ע ולא כתב אלא דמהניא ליה תפיסתו נראה לפע"ד ליישב דהכי קאמר כיון שידוע וברור לו שלא נפרע מאביהן א"כ אין עושה בזה שלא כדין דתפיס ממטלטלי דיתמי ולהוציא ממ"ש בעל התרומות שער מ"ט דאיכא מ"ד דכל מידי דתפיס איניש בטענת מלוה ע"פ דכיון דאינו גובה מן היתומים אלא על הדרכים הידועים כיון שמת ראובן פקע חוב של שמעון מעל בניו ומעל נכסיהם עכ"ל דלדידיה כיון דפקע חובו אסור לו לתפוס ולהוציא מסברא זו כתב רבינו מותר לו לתופסו לכתחילה לבתר תקנת הגאונים דכדין עביד כיון דידוע וברור לו שלא נפרע מאביהן והא דכתב רבינו בסתם דאם תפס מהני ולא כתב דהיינו דוקא בדליכא עדים וראה כמ"ש בעל התרומות היינו לפי דרבינו מדבר שיש בידו שטר כמבואר בדבריו דאי בעל פה כיון שמת אחר שהגיע הזמן לא היו נזקקין אפילו ריבית אוכלת בהן דלא כבעל התרומות דכתב אפילו במלוה בשטר לא מהני תפיסה אפילו היא בדין אלא בדליכא עדים וראה וכמ"ש ב"י בשמו סעיף י"ג דליתא וכ"כ רבינו ירוחם הביאו ב"י בסימן ק"ח סעיף כ"ג דאם תפס מעות בלא עדים מהני ואפילו ביתומים קטנים וא"צ שבועה ואם יש לו שטר אפילו תפס בעדים אין מוציאין מידו אלא משביעין אותו עכ"ל והיינו לומר שבועה כעין דאורייתא אבל היסת ודאי משביעין אותו אפילו תפס בלא עדים עוד כתב הר"י דבתפס מטלטלין והן בעין נותנין אותם ביד שליש עד שיגדלו היתומים ונשבע ונוטל עכ"ל והטעם דחיישינן שמא יבריחם כדאשכחן גבי אדרכתא לעיל בסימן צ"ח סעיף י' וכתב עוד דדוקא דתפסן עכשיו בשביל שחייב לו ולא משכן לו האב אבל אם טעו שאביהן משכנן לו לא מפקינן מיניה כלל אלא נשבע ונוטל עכ"ל וכל זה הלכה פסוקה: הב"י הביא תשובת הריטב"א בסוף סי' זה על היתומים קטנים שהניח אביהם קרקע ממושכן במנה ושטר כתובה מוקדמת למשכונא אם מת הלוה אחר זמן פרעון המשכונא ויש בשטר נאמנות עליו ועל יורשיו גם כן נזקקין להרמב"ם והגאונים וכדבריהם אנו תופסים עכ"ל. ותימא הלא לא כתב הרמב"ם והגאונים שהנאמנות יועיל לגבי קטנים אלא סתם כתבו יורשים ובגדולים איירי אבל בקטנים כבר כתב הרמב"ם בריש פרק י"ג ממלוה דאפילו יש בשטר כל התנאים שבעולם לא יפרעו בו המלוה אלא עד שיגדלו וכן כתב ב"י בתחילת סימן זה על שם בעל התרומות והרמב"ם והרא"ש והראב"ד והרב המגיד וכן כתב רבינו בפירוש והכי נקטינן:

ואם שמתוהו או שמת בתוך הזמן וכו' ולפי זה צריך לומר הא דאין נזקקין אלא א"כ ריבית אוכלת בהן היינו כשמת לאחר שהגיע הזמן דאי מת תוך הזמן אפילו אין ריבית אוכלת בהן נזקקין אפילו בלוה מעכו"ם דחזקה אין אדם פורע בתוך זמנו איכא בין בלוה מישראל בין בלוה מעכו"ם והלכך אפילו קיבל עליו לדון עמו בדיני ישראל וכו' נזקקין ולפי זה התיישב דלא קשה לאיזה צורך כתב רבינו דקיבל עליו עכו"ם לדון בדיני ישראל וכו' בלאו הכי נמי איכא למימר דהעכו"ם להנאתו שאוכל רבית ממתין כל אותן השנים וכדמשמע מלשון הרמב"ם רפי"ג ממלוה אלא לאורויי דיוקא דוקא במת לאחר שהגיע הזמן אבל מת תוך הזמן אפילו כשאין ריבית אוכלת בהן וגם עכו"ם קיבל עליו לדון בדיני ישראל אפ"ה א"צ להמתין ונפרעין מן הקטנים ודו"ק:

צוה אביהם וכו' פי' המוריש בעודו ש"מ צוה ואמר תנו וכו' וקאמר רבינו לדעת הרא"ש (י) ודוקא וכו' וניכר וכו' דהיינו משניכר עכשיו כתב יד של אביו לדיינים וממילא הוא מתקיים שאין כאן קבלת עדות כדי לקיים החתימה אתר מיתה כמו שיתבאר בסמוך וסתם רבינו דבריו בכאן ע"פ הסכמת הרא"ש בסוף סי' זה דלא כהרמב"ן ע"ש: הב"י מביא מ"ש הרב המגיד לתרץ מה שקשה בדברי הרמב"ם שכתב בנמצאת שדה שאינה שלו מעמידין אפוטרופוס ובגמ' קאמרינן דלדברי הכל אין מעמידין והוא שלא אמר הרמב"ם מעמידין אפוטרופוס אלא בתחלת הטענות שזה טוען שהיא גזולה וקודם שהביא עדים אבל מצאו עדים א"צ שוב אפוטרופוס כלומר שאין מאחרין דינו בשביל טענות שיטעון האפוטרופוס עכ"ל. ויש להקשות היאך קבלו ב"ד עדות העדים שלא בפני ב"ד דקטן כשלא בפניו דמי והרמב"ם גופיה כתב באותו פרק דאין מקבלין עדות בדין קטן שהרי הקטן כאילו אינו עומד כאן הוא חשוב וי"ל דבגזילה הלכה כרבנן לגבי סומכוס וכמ"ש ב"י ע"ש בעל התרומות דבגזילה מקבלים שלא בפני ב"ד וכך היא דעת בעל המאור בריש הגוזל בתרא אלא שהרמב"ן בספר המלחמות השיב עליו מדאסיקנא סתם בההיא דבר חמוה דר' ירמיה דאין נזקקים וכדסומכוס כדאיתא התם ע"ש והיא דעת הרא"ש ורבינו שכתב בסמוך סעיף י"ג קרקע כו' עד ודוקא שנתקבל העדות בחיי האב וכו': ומ"ש והרמב"ם כתב דוקא במנה ושדה סתם וכו' טעמו דהכי סבירא ליה לרבא אבל דעת הרא"ש דהלכה כרב אשי ועיין בבית יוסף:

שאלה לא"א הרא"ש ז"ל וכו' בכלל פ"ה סי"ט ומבואר לשם דמה שפסק בשטר מקויים דמורידין הב"ח לנכסי הקטן היינו לומר דאין מעמידין אפוטרופוס להפך בזכות הקטן דהו"ל כנמצאת שדה שאינה שלו כי כשנתנה לקטן כבר היתה משועבדת לאחר ומוציאין אותה מיד הקטן וחשיב כגזילה קיימת ולא חיישינן הכא לשובר וצררי וע"ש כי הביא ראיות לזה אך מ"ש לשם דאם לא נתקיים השטר אין מקיימין אותו דכשם שאין מקבלין העדות אלא בפני בעל דין עצמו ולא בפני היורש קטן ה"נ אין מקיימין השטר אלא בפני בע"ד. וקטן כאילו שלא בפניו דמי איכא לתמוה טובא דהלא איפסיקא הילכתא דמקיימין השטר אפילו שלא בפני בע"ד כדאמרינן בפרק הגוזל בתרא ואין חולק על זה וכן פסק הרא"ש גופיה בפסקיו לשם. ואפשר ליישב דכשכתב הרא"ש תשובה זו הוה ס"ל כפי' רש"י שם שכתב וז"ל מקיימין את השטר שלא בפני בע"ד כגון ש��יו העדים החתומים בו מבקשים לילך למדינת הים ולפי שהשאלה היתה בסתמא באינן מבקשין לילך למ"ה לפיכך כתב בסתם דאין מקיימין שלא בפני בע"ד אבל בפסקיו חזר בו וכתב כפר"י דאף באינן מבקשין לילך למ"ה נמי מקיימין שלא בפני בע"ד כיון דקיום שטרות אינו אלא מדרבנן וכדכתבו התוספות לשם וזו היתה דעת הר"י בן הרא"ש שכתב על תשובה זו שהיא סותרת לפסקיו ופסקיו עיקר והיינו כדפי' ונתיישב מעתה מה שתמה עליו ב"י דמשוי ליה להרא"ש טועה בדבר פשוט דליתא אלא דעדיין צריכין אנחנו ליישב דעת רבינו דבסי' מ"ו פסק כדברי הרא"ש בפסקיו וכאן הביא תשובה זו שסותר את פסקיו. והיה אפשר ליישב ולומר דבשטר בעדים דקיום שטרות דרבנן דעדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד דמי התם הוא דמקיימין שלא בפני בע"ד אבל בכתיבת ידו דבאינו מקויים חספא בעלמא הוא דבר תורה ועידי קיום הוא דמשוי ליה לשטרא לא הקילו בו ואף רב מודה הכא לר' יוחנן דוהועד בבעליו כתיב אמרה תורה יבא בעל השור ויעמוד על שורו ודין זה אמת אין ספק בו וכדפי' בסימן ס"ט בדברי רב שרירא גאון ודלא כמ"ש מהרו"ך בש"ע סעיף שביעי וז"ל והכתב יד מקיימין להרמב"ם והמחבר אפילו אחר מותו וכו' עכ"ל דליתא אלא אין מקיימין כשהיתומים קטנים והשתא אפשר לומר דהרא"ש בתשובה זו איירי בשטר חוב שיצא על המוריש מכתיבת ידו והא דכתב רבינו בסמוך:

קרקע שהוא בחזקת היורש כו' דפשיטא דבשטר בעדים שהוציא הנגזל שלקחה מאביו קאמר ואפילו הכי כתב או שהוציא שטר מקויים לא קשיא ולא מידי דלא נקט או שהוציא פטר מקויים לאורויי דיוקא דבאינו מקויים לא מצי השתא לקיימו שלא בפני בעל דין אלא דאורחא דמילתא נקט דבהוציא שטר בפני בית דין כבר קיים אותו ואין הכי נמי דמצי לקיימו אפילו שלא בפני בעל דין ותדע שהרי כשכתב אבל אם לא נתקבל העדות בחיי האב אין מקבלין אותו אח"כ לא כתב נמי דבאינו מקויים בחיי האב אין מקיימין אותו אח"כ אלא ודאי זה פשוט דבשטר בעדים מקיימין אפילו שלא בפני בע"ד ולפי זה הא דכתב רבינו וכן אם הודה האב בכתב ידו וכו' מיירי בנתקיימה בחיי האב אלא דאיישוב זה איכא שתי תשובות חדא כיון דנקט הרא"ש בתשובה שטר חוב בסתמא משמע ודאי בשטר בעדים קאמר מדלא נקט כתב ידו ותו דהלא כיון דכתב ידו דין מלוה ע"פ אית ליה אפילו נתקיים ואפילו אית ביה נאמנות נמי סבירא ליה להרא"ש דנאמן לומר פרעתי א"כ יורשי זה שנתן נכסי מוריש לקטן בשטר מתנה הוא קודם לש"ח זה מכתיבת ידו דמוריש כדפסק רב אלפס והראב"ד לעיל סוף סימן ק"ד בעובדא דראובן שלוה ע"פ ומת והניח קרקע לחנוך בנו וכו' ותשובות אלו כל שכן דנופלות על מה שפירש ב"י בסוף דבריו דאפשר ליישב ולומר שטעם דברי הרא"ש משום דס"ל כראב"ד עכ"ל ורצונו לומר דיצא ש"ח על המוריש דקאמר הרא"ש אינו אלא שטר צואה שאינה אלא לזכרון דברים ותו קשה על פי' זה דב"י שהרי הרא"ש כתב בתשובה זו וכן בנדון זה כל יורשיו יקנה נכסי מורישו לקטן כדי שלא יוכלו ב"ח של מורישו לגבות מהן ואין לך נעילת דלת בפני ב"ח יותר מזו וכו' אלמא להדיא דמיירי בש"ח של ב"ח מלוים ולא בשטר צואה ולפיכך האי פירושא ודאי ליתא. ועל כן נראה דסבירא ליה לרבינו דדעת הרא"ש היא דלא פליגי רב ורבי יוחנן אלא בלוה גופיה דלית ליה פסידא אי מקיימין שלא בפניו כדקאמר התם אמר רבא הלכתא מקיימין את השטר שלא בפני בע"ד ואפילו עומד וצווח ואי אמר נקוט לי זימנא עד דמייתינא סהדי ומרענא לשטרא נקטינן ליה וכו' אבל לגבי קטן דאי מקיימין שלא בפני בע"ד יאכל הלה הנכסים ואיכא פסידא פשיטא דמודה ליה רב לר' יוחנן דאין מקיימין שלא בפני בע"ד ורבא נמי לא פסק הלכתא אלא במאי דפליגי בלוה גופיה כדמוכחא הסוגיא ויש קצת גילוי לפי' זה מדברי התוספות בשם ר"י בפרק שור שנגח ד' וה' (דף לט) בד"ה ורבי יוחנן דמשמע דמספקא ליה בקטן שהרי כתבו דבמלוה הבאה מחמת אביהם אין נזקקין אפילו השטר מקויים משום שובר וצררי מדנקטו לשון אפילו אף ע"ג דאי אפשר ליזקק אם אינו מקויים בע"כ דה"ק דל"מ באינו מקויים אלא צריך לקיימו עכשיו דפשיטא דאין נזקקין כיון דאפשר דאין מקיימין שלא בפני בע"ד לגבי קטן אלא אפילו בשטר המקויים בחיי אביו וכו' ואע"ג דהרא"ש לשם (בדף קל"ג ע"ב) וכן בפ' אלמנה ניזונית סוף (דף קמ"ה) הביא דברי ר"י בזה הלשון ובבאין מחמת אביהם אף בשטר דאז מקבלין כדאיתא בהגוזל בתרא דמקיימין השטר שלא בפני ב"ד או אפי' במקויים אין נזקקין משום צררי אלמא דבקטן נמי מקיימים שלא בפני בע"ד אפילו הכי נראה מדהוצרך לומר או אפילו במקויים דמאי אפילו דמה לי אם מקויים כבר או מקיימו עכשיו כיון דלכתחלה מקיימין אותו שלא בפני ע"ד בע"כ דה"ק או אפילו את"ל דלגבי הקטן אין מקיימים שלא בפני בע"ד אלא שבאין מחמת אביהם בשטר מקויים בחיי אביהם אפ"ה אין נזקקין משום צררי אלמא משמע מדברי ר"י דספוקי מספקא ליה אי מקיימים בקטן שלא בפני בע"ד ומשום הכי פסק הרא"ש בתשובה דאין מקיימין ומטעמא דפסידא כדפרישית ולפי זה הא דכתב בסמוך או שהוציא שטר מקויים שהיא שלו בנתקיים בחיי האב דוקא קאמר וכ"כ ב"י בקיצור דנראה לו ליישב דס"ל להרא"ש דיתום קטן שאני וכך הוא העיקר בדעת רבינו והרא"ש לפע"ד מיהו הרמב"ם בפ' י"ב ממלוה כתב להדיא דמקיימין את השטר ומוציאין מיד הקטן וכמ"ש ר"י וכ"כ בעל התרומות שער י"ד סוף סימן א' ומביאו ב"י סעיף י"ד והכי משמע בש"ע מיהו למעשה עדיין צ"ע אם יש להוציא ממון מיד המוחזק:

וכן אם הודה האב בכתב ידו וכו' פי' וניכר לדיינים שהוא כתב ידו דאין צריך קבלת העדות לקיים חתימתו וכדפי' לעיל סעיף ו' דאל"כ אין מקיימין לדעת הרא"ש ואע"ג דכבר כתב דין זה בסימן ק"ח סעיף ד' לגבי יתומים גדולים חזר וכתבו לגבי יתומים קטנים לאורויי דגם עיסקא בכלל נמצא שאינו שלו דנזקקין ולעיל גבי גדולים הוצרך לכתבו לאורויי החילוק שבין פלגא דפקדון לפלגא דמלוה נ"ל וב"י לא פירש כן:

וא"א הרא"ש ז"ל הסכים לדברי הרמב"ן וכו' עד ובעדי הצואה כתב ג"כ שאין מקבלין אותם בפני האפוטרופוס עכ"ל פירוש וחולק הוא אמה שכתב הרמב"ן דמקבלין והוא הדין שחולק עליו במ"ש ולכל מילי דנזקקין לנכסייהו בין מנה ושדה זו וכו' דכל מילי דנגעי בצואה סבירא להרא"ש דלאו מילי דיתמי נינהו אלא מילי דאבוהון נינהו דלא כהרמב"ן דסבירא ליה דמילי דיתומים נינהו ומשום הכי כתב רבינו לעיל סעיף י' ודוקא שצוה בשטר וכו' דכשצוה בעדים אין מקבלין עדות בפני האפוטרופוס דכתב כן על פי הסכמת הרא"ש דהכא:

(א) כתב הר"ן בתשובה סימן ל"ה כתב הרשב"א ז"ל דכל היכא שב"ח רוצה לעשות הנחה מחובו ואפילו מעט נזקקין להם דהוי כמו שטר שיש בו רבית דנזקקין ולכן במקום שרואים בית דין שהוא לתועלת היתומים נזקקים ומכל מקום צריכים להעמיד אפוטרופסים לקטנים לפי שעה שיהפכו בזכותן עד כאן לשונו ועיין שם ועיין לעיל ס"ס זה וכתב עוד שם הא דאין נזקקין היינו דווקא שהוא וודאי שמת המוריש ונפלו הנכסים לפני הקטנים אבל אם הוא ספק אפילו שמעו בו שמת כל מקום שיש לספק שמא עדיין חי הוא נזקקין לנכסיהן:

(ב) והמרדכי בכתובות פרק האשה ע"ד האריך בזה ועיין שם וכתב הריטב"א ואם היה בידו ב משכון י"א שנזקקין לה לגבות ממה שבידו וי"א דאיי נזקקין ואין גובין לו בעוד קטנים מיהו גם כן לא מסלקינן ליה ומניחין הקרקע שתחת ידו עד שיגדלו היתומים ועיין לעיל סימן ק"ה מדין משכונא שתחת יד המלוה והוא של יתומים כיצד גובין ממנו כתב רבינו ירוחם סוף נכ"ו אם תפש מעות שהניח להם אביהן בלא עדים וטוען שכך היה חייב ליה אביהן לא מפקינן מיניה ואין צריך שבועה ואפילו ביתומים קטנים ואם תפס בעדים אם יש לו שטר אין מוציאין ממנו אלא משביעים אותו ואם תפס מטלטלין והן בעין נותנים אותו ביד שליש עד שיגדלו היתומים ונשבע ונוטל וכן כתב הר"ר יונה ודווקא כשטוען שהוא תפסן עתה בשביל מה שחייב לו האב ולא משכן לו האב אבל אם טוען שאביהם משכנו לו לא מפקינן מיניה כלל אלא נשבע ונוטל עד כאן לשונו:

(ג) ע' למטה דיש לחלק כתב ידו לשמר אחד והר"ן פרק אלמנה ניזונת האריך בזה וע"ש:

(ד) והמ"מ כתב פי"ז מהלכות מלוה בדין נמצאת שאינה שלו העיקר שכל בכה"ג או שצוה מוריש או שאינה בחזקתו אבל בגזל מקבלין העדות אפילו בפני היתומים הקטנים עכ"ל ועיין לעיל סימן כ"ה נתבארו דינים אלו בארוכה:

(ה) וכבר נתבאר לעיל סימן כ"ה דאם היה הקרקע בחזקת היורש ובא אחר להחזיק בה ותקף היתום בעבדיו והוציא המערער ממנו אין מקבלין עדות על הקטן עד שיגדיל כמ"ש לעיל:

(ו) כתב המרדכי פרק השולח ד' תר"י ע"ב על ראובן שצוה על בני שמעון יתומים שיש לו היזקות מהן ע"כ רוצה שיעמידו להן ב"ד אפוטרופוס נראה דאין להעמיד אפוטרופוס לחובתן ולא דמי לתינוק שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חבירו כו' דהתם לית ליה חזקה דאבהתיה אבל היכא דיש לו חזקה דאבוה יש להמתין עד שיגדילו והא דאמרינן ב"ק (לט.) שור של חש"ו שהזיקו מעמידין להם אפוטרופוס כו' מזיק שאני כו' וכתב עוד דכל היכא דיש לספק בדבר בפקפוק יש להמתין עד שיגדילו וכגון שאין הקטן עושה ההיזק בידים כו' ומשמע שם דכל היכא דמברר דהקטן חייב מעמידים להם אפוטרופוס ועיין בהגמ"ר דב"ק ד' צ"ד ע"ד כתב הרא"ש בתשובה כלל פ"ה סי' מ' ז יורש שנתן נכסי מורישו לקטן במתנה ויצא ש"ח על המוריש מוציאים הנכסים מן הקטן דכנמצא שדה שאינו שלו דמי ודוקא כשנתקבל העדות בחיי האב כו' ועיין לקמן סי' קכ"ד מדין קטן המזיק בראייה אי מסלקינן:

(ז) כתב מהרא"י ז"ל בפסקיו סימן קס"ג דיש כח לב"ד לעשות פשרה ליתומים אם נראה להם ועיין באשירי בתשובה כלל פ"ה סי' כ"ה דיינין שאינן גדולי העיר ועשו פשרה ליתומים אינה כלום ועיין שם כתב בהגהת אשירי פרק מי שמת בשם א"ז מעשה בא לפני ר"ת בראובן שהיה חייב מנה ומת ראובן וצוה שמעון שלא לקברו ח עד שיפרע לו המנה שהיה חייב לו והשיב ר' שמחה דיכול מן הדין לעכב את קבורתו עד שיפרע לו וקבל ר"ת את דבריו ואם שמעון היה קרובו של ראובן בני המשפחה מוחין בידו שלא לעכב קבורתו שלא לנוולו עד כאן לשון א"ז וכל שכן לבעל חוב שגבה כל נכסיו שאין מחוייב לקברו וכן כתב הטור לקמן ר"ס ער"ה: