Benutzer:Docplutonium/recht

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• Sozialgesetzbuch (Deutschland)
  • SGB I
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• StGB
• StPO
• VersammlG
• VwGO
• VwVfG
• VwZG
• ZPO
• BGH-Aufbau

• § 1 Bundeswahlgesetz
• § 1 Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages
  • Grundsatz der sachlichen Diskontinuität: § 125, § 75 (vgl. Ipsen S. 83)
• Geschäftsordnung des Bundesrates
• Geschäftsordnung der Bundesregierung

• § 1 Abgeordnetengesetz
• Text des Parteiengesetzes
• freie Wahl Art. 38:=nahezu Tautologie; § 108a StGB; Wahlempfehlung von Kirchen
• gleiche Wahl: Unterscheidung zwischen Zählwert und Erfolgswert, wobei letzterer nur eine gleiche Erfolgschance gewährleisten soll
• Landesliste vgl. § 27 ff. BWahlG
• Grabenwahlsystem

• Untersuchungsausschussgesetz: Text des PUAG

• Buch, Bücher (BGB, FamFG, HGB, ZPO, StPO, UmwG)
  • Kapitel BauGB
    • Teil
      • Abschnitt
  • Kapitel SGB, KAGB(InvG), VVG, (Haushaltspläne: S. § 13 Abs. 2 S.2 BHO )
    • Abschnitt
      • (Unterabschnitt SGB, KAGB, VVG)
        • Titel
  • Teil Normalfall, evtl. "Allgemeiner vs. Besonderer Teil", nicht bei z.B. HGB, ZPO
    • Abschnitt
      • (Unterabschnitt z.B. StBerG, BBesG, FamFG, HGB)
        • Titel
          • (Untertitel)
            • Kapitel
              • Unterkapitel
• Digesten: (50) Bücher -> Titel -> Fragmente (leges) -> Paragraphen/Abschnitte
• Kapitularien

• IDW PS 300 Tz. 47
• Leichensynode,
  
• Liste der Betrugsdelikte,
  
• Postident#Missbrauchsmöglichkeit,
  
• Remote Desktop Protocol,
  
• Werklieferung (3 IV UStG) vs. Werklieferung § 651 BGB (nur bewegliche Sachen)
• Wahlschuld § 262 BGB vs. § 375 HGB
• absolutes Fixgeschäft § 275 > Fixhandelskauf § 376 HGB > relatives Fixgeschäft § 323 II Nr.2 BGB; i.S.v. Auflösungsfolge bei Nichterfüllung
• Art. 11, S. 3 EG-VO Nr. 974/98 des Rates vom 3.Mai 1998 über die Einführung des Euros: keine Annahmeverpflichtung von mehr als 50 Münzen bei einer Zahlung
• obiter Dictum vs. ratio decidendi
• StB: Gläubigerverzug, 324 wg wiederholter Fristversäumung
• Def "one night stand" des BGH: "ungefestigte kurzfristige Partnerschaft"; Def. Lorenz: "sequenzielle Monogamie"
• Montag: Def Kauffrau: schließt leidenschaftlich gerne Kaufverträge ab
• Akronyme: Ebit vs ETBI (Erlaubnistatbestandirrtum)
• Wikipedia:Allgemeine Textbausteine
• Bundesfinanzhof
• Anhang zu § 3 UWG am Ende
• Zwangsgeld ist Beugemittel, vgl. Rechtsbeugung

• BGH Zivilrecht: Schadenersatz nach 823 in Verfolgerfälle bei Polizeieinsätze nicht bei "normalen" Unfällen, wie Ausrustschen auf Gras, vgl. Schwabe SR II Fall 20
• § 1000 BGB ist nach Ansicht des BGB bereits ein Recht zum Besitz nach § 986 BGB und nicht erst Einrede zu Anspruch aus § 985 BGB
  • daraus folgt Eigentümer (der der Anspruch §985 gerichtlich geltend macht), verliert den Prozess zu 100%, ansonsten nur Verurteilung Zug-um-Zug -> Klage wird für Kläger unrentabel
• Tunnelbau BJW, 1987,1890 (Wiedemann(Frey Fall 73): Der BGH hat eine Absprache (in Form einer Innen-GbR) zwischen allen Gesellschaftern einer GmbH mit Wirkung für die Beschlussfassung der GmbH für möglich erklärt, da eine schützenswerte Minderheit nicht vorhanden ist und so der umständliche Weg, zunächst die Mitgesellschafter (auf Zustimmung entsprechend der GbR Vereinbarung) verklagen zu müssen, erspart wird.

• »die anklage ist das urteil, das nenne ich prozessökonomie«
• Betrug: liegt beim Eingehungsbetrug noch nicht vor, wenn Opfer noch Widerrufsmöglichkeit bei Verbraucherverträgen hat (ebenfalls evtl. Rücktrittsrecht)
• Widerspruchslösung des BGH (im Rahmen des § 257 StPO)
• (weniger Begründung im Urteil nötig) Subsidaritätsklausel bei Unterschlagung (§ 246 StgB) betrifft nach BGH auch z.B. den Fall, dass eine Unterschlagung hinter einen Totschlag zurücktreten soll
  • entsprechend sind auch erhöhte Strafdrohungen aus Regelbeispielen zu berücksichtigen (entgegen bei Defintion von Verbrechen: § 12 III StGB) (ebenfalls keine Begründung dann für veruntreuende Unterschlagung nötig)
• Kriterien für Vorliegen einer Wegnahme bzw. Verfügung (249 vs 253/255): BGH: äußeres Erscheinungsbild, ob ein Nehmen oder Geben vorliegt
  • (nach Lit. innere Willensrichtung entscheidend -> diese Meinung verlangt auch eine Vermögensverfügung bei 253/255)

• Art. 41 II GG: "Das Wahlprüfverfahren dient nur dem Schutz des objektiven Wahlrechts, d.h. der Erzielung der gesetzmäßigen Zusammensetzung des Bundestages" (BVerfG): subjektive Wahlrechtsverstöße ohne Auswirkung werden daher i.d.R. auch nicht einmal vom BVerfG nach dem Verfahren nach Art. 41 II GG festgestellt (Kirchhoff)

• Zeugnisverweigerungsrecht nahe Angehöriger StPO: § 52, § 252 StPO
• § 136, § 136a (an Richter gerichtet) vs. § 163a IV StPO (an Polizei gerichtet)
• Sachrüge (z.B. schlechter Sitzplatz im Gericht, so dass Zeuge nicht gesehen werden kann) als Revisionsgrund § 238 II, § 338 Nr. 8 StPO

• "Unternehmenstrafrecht:" § 30, § 130 OWiG
• § 333 StGB

• Vermächtnis: § 2147, § 2174
• Gesamthand Gesellschaft/Ehegütergemeinschaft: § 719, § 1419 (§ 2032 bei Erbengemeinschaft)
• Aufhebung/Auflösung: § 15 GastG und § 15 VersammlG und § 15 II GewO (§ 35 I GewO bei erlaubnisfreiem Gewerbe)
  • für HandwO: § 16 III HandwO

• Art. 76 I GG iVm § 76 GOBT - Gesetzesvorlagen aus der Mitte des Bundestages

• Staatsangehörigkeit: Art. 16 GG und Art. 116 I GG

• "Stoffgleichheit":
  • 823 I BGB: nur bei weiterfressenden Mangel, wenn der der Sache aufgrund des Mangels anhaftende Minderwert und die Höhe des später eingetretenen Schaden wesentlich unterschiedlich ist, mithin nicht stoffgleich sind
  • 263 StGB: ist gegeben, wenn der rw Vermögensvorteil und der eingetretene Schaden auf der selben Vermögensverfügung basieren

• Saldotheorie vs. Def. Vermögensschaden iRd. 263 StGB: "Gesamtsaldierung"

• Rücktritt (ZR) - Rückruf (ÖR) - Rücktritt (StR) : "bei rechtwidrigen Verhätltnissen"
  • Widerruf (ZR, ÖR): "bei (idrR) rechtmäßigen Verhältnissen"

• Generalnorm: § 242 BGB und als GoB: § 243 Abs. 1 HGB

• PR - planwidrige Regelungslücke
  • VI - vegleichbare Interessenlage

• "aus Segel macht man SEGL...... und dann rueckwärts: Leistungsnähe, Gläubigernaehe, Erkennbarkeit, Schutzbedürfnis "
• EURO: Einigung, Übergabe, BeRechtigung, Rechtsgeschäfts im Sinne eines Verkehrsgeschäft/bei Anwartschaft: Möglichkeit des Bedingungseintritts
• APUPU- Haftung eines Gesellschafters nach § 128 HGB: akzessorisch, persönlich, unmittelbar, primär, unbeschränkt
  • PSAU: primär (=unmittelbar), solidarisch, akzessorisch, unbeschränkt

• PSE - persönlicher Schadenseinschlag
• Versuchsprüfung:
  • V.P - Vorprüfung
  • E.T. - Tat - Entschluss
  • U.A. - unmittelbares Ansetzen

• GUS: gegenwärtig, unmittelbar, selbst
  • unmittelbar bei VerfBeschwerde gegen Gesetze: Verletzung von Buß/Strafvorschriften? aA (m.E.) zu prüfen bei Rechtsschutzbedürfnis
• Final, unmittelbar, rechtakt, zwingend
  • vs: Faktisch, mittelbar, schlicht, informell (SchIMF)

• bei Gegenwärtigkeit VerfBeschwerde + Feststellunginteresse VwGO: WIR: wirtschaftlich (Atmshaftung), idiell (Rehabilationsint.), rechtlich (Wiederholdungsgefahr)

• bei Prüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (bei der Verfassungsbeschwerde)
  • legitimer Zweck/Mittel, Geeignetheit, Erforderlichkeit, Angemessenheit
    • ADW: Ein Zweck ist dann legitim und darf von Staat verfolgt werden, wenn er auf ein der (A)llgemeinheit (d)ienendes (W)ohls gerichtet ist oder sonstigen Gütern von Verfassungsrang zukommt. Dem Gesetzgeber ist insoweit ein breiter Beurteilungsspielraum zuzubilligen.

• zu Regelung eines "Einzelfall" beim VA 35 VwVfG: KI vs. AG: Konkret-Individuell vs. Allgemein-Generell
  • sachlich + persönliche Ebene: vgl. auch Begünstigung und Strafvereitlung

• Baurecht - Abwägungsfehlerlehre: FADD:
  • Abwägungsfehleinschätzung: Die Bedeutung einzelner Belange wird von dem abwägenden Gemeinde- oder Stadtrat verkannt ("Bewerten" aus § 2 III BauGB, Verfahrensfehler)
  • Abwägungsausfall: Eine sachgerechte Abwägung hat überhaupt nicht stattgefunden
  • Abwägungsdefizit: In die Abwägung wurde nicht an Belangen eingestellt, was nach Lage der Dinge in sie hätte eingestellt werden müssen. ("Ermitteln" aus § 2 III BauGB, Verfahrensfehler)
  • Abwägungsdisproportionalität: Der Ausgleich zwischen den von der Planung betroffenen Belangen wir in einer Weise vorgenommen, die zur objektiven Gewichtung einzelner Belange außer Verhältnis steht. (Mat. Fehler, Abwägungsgebot § 1 VII BauGB)

• Leistungsklage (z.B. bei Warnungen des Staates ggü. Dritten): Dritten hat u.U. Anspruch auf Folgenbeseitigung/Unterlassen: SHUFa +Rw: Subjektives Recht, Hoheitliches Handels, Unmittlerbarkeit, Fortdauer

• Staat iSd Völkerrechts: GVG + Effektivität; (Staatsvolk, -gebiet, -gewalt)

• GEZ (umgekehrt)-> ZEG: zwingende Erfordernisse des Gemeinwohls (als Rechtfertigung nur bei nicht (offen) diskriminierenden Maßnahmen)
  • Gebhard-Formel: UBA: Vom Gewährleistungsgehalt der Dienstleistungsfreiheit/Niederlassungsfreiheit sind (zunächst) (neben Diskriminierungen) alle staatlichen Maßnahmen erfasst, die die Ausübung der Freiheit (U)nterbinden, (B)ehindern, oder weniger (A)ttraktiv machen.

• Auslegung von Willenserklärungen, § 133, § 157: Eine empfangsbedürftige WE ist so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger bei zumutbarer Sorgfalt nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste; entscheidend ist der objektive Empfängerhorizont.
  • ebenfalls bei Anfechtung wegen Unterlassens einer Auflärungspflicht: Anfechtung mgl., wenn der andere Teil nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte mit einer Auflärung rechnen durfte (insb. bei Gebrauchtwagenkauf, (Unfallwagen etc.); Stichwort: Informationsgefälle)
  • Ein wichtiger Grund iSd § 723 I BGB liegt vor, wenn dem kündigenden Gesellschafter bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann.
• Sorgfalt: besonnener und gewissenhafter Dritte
• Sittenwidrigkeit: Anstandsgefühl eines billig und gerecht denkenden Drittem

• § 186 f. stgb
• § 239a, § 239b, § 253 bei Drittem Ersresstem
• § 263 Dreiecksbetrug vs. Diebstahl in mittelbarer Täterschaft

• Fortführung der Firma: § 25, § 27, § 28 HGB

• Bereicherung in Anweisungsfällen
• Vertretung: Innen- vs. Außenvollmacht
• Leistung durch Dritte: § 268, § 267 (bei § 267 tritt dann der seltene Fall einer Rückgriffskondiktion (= Fall einer Nicht-Leistungskondiktion) ein; bei § 268 geht bereits die Rückforderung durch Legalzession nach § 268 III auf Leistenden über)
  • Erfüllung an einen Dritten (Leistung an Dritte (Nichtgläubiger)): § 362 II BGB
    • s.a. § 816 II: § 370 (echte Quittung), § 407 - 409 (nicht mitgeteilte Zession, unrichtige Zessionsmitteilung), § 793 I 2, § 807, § 808, § 851 (Mobilarbesitz), § 893 (Grundbuch), § 2366 f. (Erbschein)
  • vs. Reihengeschäft mit Durchgangserwerb des zB Zwischenhändlers, durch zweifachen Geheißerwerb; sinnvoll wenn Zwischenhändler unter EV veräußert
• Vertrag zugunsten Dritter (Leistung zugunsten Dritter (Gläubiger)): § 328 ff. BGB
  • keine Verträge zu Lasten Dritter von vornherein möglich
  • aber Verträge zu Lasten Dritter durch spätere Übernahme von Pflichten (und Ansprüchen) möglich

• Erweiterung des Schutzbereichs des Vertrages:
  • Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte (Risikohäufung) (keine Primäransprüche, sondern nur Sekundäransprüche des Dritten)
    • Vertrag zwischen Schuldner und Gläubiger oder rechtsgeschäftsähnliches Schuldverhältnis nach 311 II,III
    • Einbeziehung des Dritten in Schutzbereich des Vertrages
      • Leistungsnähe: Dritte kommt bestimmungsgemäß mit der Leistung in Berührung
      • Gläubigernähe: Vertragsgläubiger hat berechtigtes Interesse an Schutz des Dritten (Schutzinteresse des Gläubigers an "Wohl und Wehe des Dritten"), z.B. nach § 1626
      • Erkennbarkeit von Leistungsnähe und Interesse durch Schuldner
      • Schutzbedürftigkeit des Dritten, keine wirksamen vertraglichen Ansprüche gegen Dritten
  • § 311 III (Risikoverlagerung)
  • Drittschadensliquidation (Risikoverlagerung bei vertraglichen Ansprüchen)
    • ähnlich Risikoverlagerung bei deliktischen Ansprüchen: Eigentümer hat Schadensersatzanspruch aus § 823 BGB, aber möglicherweise keinen Schaden, wenn er Sache unter Eigentumsvorbehalt verkauft hat und ihm somit weiterhin der Kaufpreis zusteht (aber Sicherungsverlust, daher Schaden (+)); ebenfalls SE-Anspruch beim EV-Käufer, nämlich aus Verletzung des Anwartschaftsrechts als sonstiges Rechts des 823) (vgl. Schwabe, Sachenrecht Fall 8)
    • ähnlich: innerbetrieblicher Schadensausgleich im Arbeitsverhältnis: Haftungsreduktion gilt nicht gegenüber Dritten, da aus Sicht des Dritten die Arbeitnehmereigenschaft des Schädigers rein zufällig ist; Arbeitnehmer haftet weiter voll dem geschädigten Dritten -> ABER: Haftungsfreistellung des AN gegenüber AN im Innenverhältnis (in Höhe der Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleiches
• (Besitzdiener § 855), Mittelbarer Besitz § 868 im Verhältnis zu dritten Eigentümer:
  • Abtretung des Herausgabeanspruches § 931
  • § 986 I 2, II
• § 278, § 831, § 832

• Zession
  • gesetzliche Zession: insb. Regressforderungen:
    • Bürgschaft § 774 I, Gesamtgläubiger § 426 II
    • Unfallversicherung: § 104 ff. (Arbeitgeber), § 110 ff. SGB VII (Unfallverursacher)
    • § 116 SGB X (Generalklausel für gesetzlichen Forderungsübergang in SGB)
    • § 86 VVG (gesetzlicher Forderungsübergang im Versicherungsrecht)
    • § 6 EntGFG

• Geheißerwerb (ist vgl.bar mit Besitzdienerschaft) insb. bei Reihengeschäften: V->K1->K2; Lieferung direkt V->K2: Eigentumsübergang trotzdem vorliegend, trotz fehlender tatsächlicher Übergabe, § 929 S. 1 V->K1 und K1->K2
  • Haftung nach EBV trotz guten Glaubens:§ 991 Abs. 2 iVm § 989; ist mittelbarer Besitzer der Eigentümer, handelt es sich um ein Zwei-Personen-Verhältnis, bei den der Rechtsgedanke des 991 II als (Unter-?(*))fall des Fremdbesitzerexesses anwendbar ist; (*) fraglich für mich, ob nicht alle Fälle des Fremdbesitzers-exesses nicht immer auch ein Besitzmittlungsverhältnis iSd § 868 voraussetzen

• Vertragsbeitritt, Vertragsübernahme
  • gesetzlich: § 566, § 578 (Kauf bricht Miete, Pacht nicht, aber alter Vermieter Bürge), § 613a (Übergang von Arbeitsverhältnissen bei Betriebsübernahme)
  • Vertragsübernahme aus Privatautonomie

• Bürgschaft
• befreiende Schuldübernahme § 414
  • gilt im Gegensatz zur Vertragsübernahme (s.o.) lediglich in Bezug auf konkrete Verbindlichkeit

• (vertraglicher) Schuldbeitritt § 311 I, § 241 I: grundsätzlich Vertrag von Gläubiger mit Drittem; Dritter und ursprünglicher Schuldner sind dann Gesamtschuldner § 420 ff.
  • In Abgrenzung zur Bürgschaft, bei der die Verpflichtung des Bürgen auf eine fremde Schuld, ist für den Schuldbeitritt ein eigenes wirtschaftliches oder rechtliches Interesse des Beigetretenen an der Schuld der beigetreten wird, erforderlich
  • auch hier nur in Bezug auf konkrete Verbindlichkeit

• (gesetzlicher) Schuldbeitritt:
  • § 546 II, § 604 IV BGB
  • § 25, § 28 HGB

• Garantievertrag § 311 I, § 241 I:
  • auch hier Abgrenzung zur Bürgschaft: Garantievertrag ist eher eigennützig, Bürgschaft ist fremdnützig
  • Bei einem selbständigen Garantievertrag übernimmt der Garantierende das Risiko für einen bestimmten zukünftigen Erfolg oder für einen noch nicht eingetretenen Schaden; ist unabhängig von anderen Forderungen, d.h. selbständiger Garantievertrag ist unbedingt
  • unselbständiger Garantievertrag § 443 I im Rahmen eines Kaufvertrages (Übernahme neben gesetzlichen Ansprüchen eine besondere Haftung für die Beschaffenheit oder Haltbarkeit der Sache)

• Schuldversprechen § 780, § 311 I: Leistungspflicht soll als neue Verbindlichkeit abstrakt, d.h. völlig unabhängig vom Schuldgrund begründet werden
• Schuldanerkenntnis § 781, § 311 I: wie oben abstrakt, bezieht sich aber auf eine Schuld, die als bestehend anerkannt wird
• Kreditauftrag § 778 (Verweis auf Bürgschaft)

• Schuldfreistellung, § 329

• zu prüfen bei 42 II, 113 VwGO
• entscheidend ist der Schutzzweck der Norm, ob diese drittschützend ist oder nicht
  • Gebot der Rücksichtnahme: Dieses muss aus einer Norm hergeleitet werden. Es muss aus der Norm ein von der Allgemeinheit sich unterscheidender Personenkreis entnehmen lassen.

• Baurechtliche Nachbarklage (Bauplanungsrecht):
  • § 30 BauGB
    • grds. drittschützend: Festsetzung über die Art der Nutzung §§ 2 ff BauNVO (Gebietsfestsetzungen; (S) Gebietserhaltungsanspruch), § 15 I 2 BauNVO
    • andere Festsetzungen nur, wenn sie auch dem Ausgleich der Nachbarinteressen dienen
  • § 31 I BauGB
    • bei Befreiung von nachbarschützender Festsetzung des B-Plans oder der BauNVO (vgl. § 1 III 2 BauNVO)
  • § 31 II BauGB iVm Gebot der Rücksichtnahme
    • „Würdigung nachbarlicher Interessen“
  • § 33 BauGB
    • nur nach Maßgabe der künftigen Feststetzungen im B-Plan
  • § 34 I BauGB ("sich einfügen") iVm Gebot der Rücksichtnahme
    • über „einfügen“ strahlt Gebot der Rücksichtnahme ein
  • § 34 II BauGB
    • e.A.: Drittschutz nur iVm mit Gebot der Rücksichtnahme aus § 15 BauNVO
    • h.M.: genereller Drittschutz über Gebietsfestsetzung, arg.: Vergleichbarkeit mit beplantem Baugebiet; Vertrauensschutz gegenüber Gebietsverfremdung; (S) bau- und bodenrechtl. Schicksalsgemeinschaft; (S) Gebietserhaltungsanspruch wie bei § 30 I BauGB
  • § 34 III a S. 1 BauGB
    • “nachbarliche Interessen”
  • § 35 I BauGB i.V.m. Gebot der Rücksichtnahme
    • nur ausnahmsweise, soweit geplantes Vorhaben die vorhandene Privilegierung beeinträchtigt
  • § 35 III BauGB
    • § 35 III 1 Nr. 3 BauGB
    • Gebot der Rücksichtnahme als ungeschriebener „öffentlicher Belang“

• Baurechtliche Nachbarklage (Bauordnungsrecht):
  • bauordnungsrechtliche Generalklausel, soweit Schutz Dritter nötig
  • Abstands-, Brandschutzvorschriften

• Baurechtliche Nachbarklage (sonstiges)
  • NICHT Art. 14 GG, da dieser durch einfaches Gesetz ausgestaltet wurde; nur verfassungskonforme Auslegung mgl.
  • BISchG (auch für Mieter und Pächter Rechtsschutz mgl.)
  • Art. 2 II GG

• EU Beihilferecht-Konkurrentenklage: Art. 108 III 3 AEUV, vgl. Detterbeck S. 261 ff.
  • vor Ablauf der Klagefrist: Verpflichtungsklagen nach § 48, 49a VwVfG (evtl. auch noch nach Klagefrist mgl.)
  • Folgenbeseitigungsklage (Anfechtungsklage mit Annexantrag) auch nach Ablauf von Klagefrist

• Latein im Recht
• Deutsche Grammatik
• Latein Wikibooks
• Plusquamperfekt
• Präposition vs. Konjunktion (Wortart)
• Pronomen bzw. Frage- und Relativadverbein vs. Artikel
• Dativ
• Akkusativ: Neutrum Singular vs. Maskulin Singular
• Passiv i.V.m. Partizip Perfekt
• Partizip Future aktiv im Deutschen: <Verb im Infinitiv> -d (Partizip Präsens) + werdend
• Pretium, lat. für Preis

• BGB:
  • verlangen (eines Anspruchs) vs. verklagen
• "führt zu keinem sachgerechten Ergebnis" synonym für unbilliges Ergebnis

• im Rahmen des Rose-Rosahl Fall: Anstiftervorsatz: nach BGH: wenn sich der Irrtum des Vordermanns sich noch im Rahmen der allgemeine Lebenserfahrung befindet (Wesentlichkeitstheorie)

• Def. Adäquanzformel: "Nach der Adäquanzformel ist dem Handelnden die eingetretene Rechtsverletzung nur dann zuzurechnen, wenn mit ihr nach allgemeiner Lebenserfahrung gerechnet werden konnte und sie insbesondere nicht die Folge eines atypischen Kausalverlaufs ist."
  • subjektiven Theorie des BGH zur Eingrenzung der Kausalität: Danach ist der Erfolg dem Täter dann zuzurechnen, wenn sich seine Vorstellung von der Tat mit dem Tatverlauf deckt oder die Abweichung zwischen der Vorstellung des Täters und dem tatsächlichen Tatverlauf sich in Grenzen der allgemeinen Lebenserfahrung bewegt und keine andere Bewertung der Tat rechtfertigt.(=unwesentliche Abweichung vom Kausalverlauf nach allg. Lebenserfahrung; z.B. bei 306 : Täter wollte (Vorsatz) in Brandsetzen (1.Alt) , aber Zerstörung durch Brandlegung (2.Alt)-> trotzdem vorsätzlich)

• Def. Offensichtlich § 44 VwVfG: Ein Fehler (eines VA) ist offensichtlich, wenn er für einen unvoreingenommenen verständigen Durchschnittsbetrachter - bei Würdigung aller Gesamtumstände des jeweiligen Sachverhalts - ohne weiteres ersichtlich ist. Das heißt, es muss sich diesem aufdrängen, das der VA unmöglich rechtens ist. (BVerwG)

• Vorhersehbarkeit des Erfolges im Rahmen einer Sorgfaltspflichtverletzung: Vorhersehbar ist, was ein umsichtig handelnder Mensch aus dem Verkehrskreis des Täters unter den jeweils gegebenen Umständen aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung in Rechnung stellen würde
  • vgl. Def. Gefahr: maßgeblich ist die ex ante Sicht eines durchschnittlichen, verständigen Amtswalters

• Def. abstrakte Gefahr: ist eine nach allg. Lebenserfahrung oder nach Erkenntnissen fachkundiger Stellen mögliche Sachlage, die im Falle ihres Eintritts eine konkrete Gefahr darstellt.

• Def. "gefährliches Werkzeug" iSd. § 244 I 1a) StGB
  • subjetivierender Ansatz: "Verwendungsvorbehalt" (beim Diebstahl), dagegen: Wortlaut Vergleich zu 244 I 1b -> eben gerade Verzicht auf subjektives Element
  • objektivierender Ansatz: fragt, ob entsprechender Gegenstand typischerweise (nach allg. Lebenserfahrung) von Dieben in kritischen Situationen in gefährdender Weise benutzt wird (Waffenersatzfunktion) bzw. ob das Beisichführen dieses Gegenstandes sehr einfach auch nicht deliktisch erklärt werden kann

• § 93 InsO: Art der Prozessstandschaft bzw. Gesetzliche Einziehungsbefugnis, vgl auch § 22 , § 80 Inso
  • weitere Bsp. für Prozessstandhaft:
    • § 1368 BGB
    • z.B. Unfall des sicherheitsübereigneten Auto, Besitzer macht Prozessstandhaft an fremden Eigentum des Autos geltend
    • Testamentsvollstrecker
    • Einziehungsermächtigung von Forderungen kann bei Vorliegen eines "eigenen Interesses" an der Einziehung auch Klagebefugnis (gewillkürte Prozessstandhaft) umfassen, s.a. Eigentumsvorbehalt (Deutschland)#verlängerter Eigentumsvorbehalt
    • § 64 I BVerfGG: (Organ macht Rechte für das es tätig ist im Rahmen des Organstreiverfahrens geltend)
    • Quasi-Prozessstandschaft: auch kann ein Presse- oder Rundfunkunternehmen, welche unter Art. 5 I S. 2 GG fallen, auch das Grundrecht auf Meinungsfreiheit Dritter (Art. 5 I S.1 1. HS GG) geltend machen, sofern es um die Veröffentlichung im Rahmen dieser Unternehmen geht
    • actio pro socio: Klagebefugnis des einzelnen Gesellschafters für Sozialansprüche der Gesellschaft gg. zu verklagenden anderen Gesellschafter
    • § 93 V AktG : Haftung des Vorstands (unter genannten Voraussetzungen)
    • § 62 II AktG : Verletzung der Kapitalerhaltung der AG (unter genannten Voraussetzungen)

• Insolvenzverwalter ist natürliche Person: § 56 InsO; genauso wie Betreuer: § 1897 BGB, subsidiär Betreuung durch Verein oder Behörde § 1900 BGB
• Ausonderung entspricht Drittwiderspruchsklage 771 ZPO im Einzelzwangsvollstreckungsrecht
  • Absonderung entspricht Klage auf vorzugsweise Befriedigung 805 ZPO
• Postmortales Persönlichkeitsrecht: Geltendmachung durch Angehörige

• Europäisches Patentübereinkommen
• EU-Patent

• Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken
• Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle)
• Markenklassifikation

• Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst

• Vorteil CISG ggü. BGB/HGB:
  • für Käufer:
    • kein § 377 HGB
    • Verkäufer haftet verschuldensunabhängig
  • für Verkäufer:
    • Schutz vor einem Rücktritt des Käufers: Das UN-Kaufrecht erlaubt eine Vertragsaufhebung nur, wenn der Verkäufer eine „wesentliche Vertragsverletzung" begeht.
    • kein sog. „Lieferantenregress" (§§ 478 ff. BGB) vermeiden: Wird eine Sache zuletzt an einen Verbraucher verkauft und muss der Letztverkäufer die Sache wegen eines Mangels zurücknehmen, so wird der Rückgriff des jeweiligen Käufers gegen seinen Lieferanten gemäß BGB-Kaufrecht erleichtert. Ein solcher Schutz des Käufers ist dem UN-Kaufrecht fremd.

• etymologisch: Aufsichtsrat und Vorstand vs. Konsul und Prätor
• § 406 I 2 HGB: Redaktionsfehler: "Kaufmann" soll "Gewerbebetreiber (im allg)" heißen

• Überschriften des allgemeinen Teil der Vorschriften der Handelsgeschäfte § 343 ff. HGB
  • 1. Begriff und Arten der Handelgeschäfte § 343 - § 345
  • 2. Vertragsschluss § 346 - § 347
    • § 347 (Sorgfalt) und § 362 (Schweigen) sind vertauscht
  • 3. Vertragsfreiheit § 348 - § 350
    • ebenso § 29 II ZPO, § 38 I ZPO
  • 4. Schuldrecht § 352 - § 365
    • ohne 362 s.o.
  • 5. Sachenrecht § 366 - § 372

• Überschriften bei der BGB Gesellschaft
  • 1. Gründung, Innenverhältnis § 705 - § 708 BGB
  • 2. Geschäftsführung § 709 - § 713 BGB
  • 3. Vertretung § 714, § 715 BGB
  • 4. Kontrolle, Sicherung § 716, § 717 BGB
  • 5. Finanzielles § 718 - § 722 BGB
  • 6. Beendigung der Gesellschaft
    • 6.1. Kündigung als Gestaltungsrecht § 723 - § 725 BGB
    • 6.2. Auflösungsgründe § 726 - § 728 BGB
    • 6.3. Liquidationsverfahren § 729 - § 735 BGB
  • 7. Ausscheiden/Ausschluss eines Gesellschafters § 736 - § 740 BGB

• zweiseitige Handelsgeschäfte:
  • § 346 Handelsbräuche
  • § 353 Verzugszinsen
  • § 354a Abtretung: keine Anwendung von § 399 BGB (außer bei Kreditinst. - Ausnahme (354a II zu 354a I HGB) von der Ausnahme (354a I HGB zu 399 BGB) von der Ausnahme (399 zu 137 BGB))
  • § 369 ZBR
  • § 377, § 391 Untersuchungspflicht

• Einlagensicherung
• MA Risk Schreiben,
  
• [1]

• Haftung bei Verbrauchergeschäfte (im Rahmen der Beweislastumkehr) 474 ff. ähnlich 6-monatige Frist bei Prospekthaftung 21 WpPG, (anderes 21 Vermögensanlagegesetz bei nicht-Wertpapieren, da zwei Jahre, da bei solchen Prospekt als wichtiger angesehen wird)
  • Vermögensanlagegesetz zur Regelung des Graumarktes geschaffen
• Prüfungsrecht des Bundespräsidenten; vgl. auch Prüfungsrecht der Bafin bei Prospekten-> nur formelles Prüfungsrecht; mat. Haftung nur nach WpPG

• Delisting: bei AGs nur nach vorheriges Angebot zum Kauf aller Aktien nach Prinzip des WpÜG: 39 II Börsengesetz
• Insiderinformation: 13 WpHG: weiterer Begriff als "Tatsachenbegriff" im Strafrecht, auch evtl. Werturteile etc. -> Umstände
  • keine Veröffentlichung nötig bei berechtigten Interessen und keine Irreführung der Öffentlichkeit (vgl. Betrug:Irrtum) zu befürchten ist, 15 WpHG, 17 IV MAR
• Meldung bei Erreichen von bestimmten Beteiligungshöhen von "Tochterunternehmen", 21 WpHG
  • auch bei abgestimmten Verhalten mehrerer Marktteilnehmer:"Acting in concert"; 22 II WpHG ("acting in concert" ähnlich auch bei Übernametatbestände, 30 II WpÜG)
• Sanktionen der Bafin, auch sog. "naming and shaming" 40 II WpHG
• Enforcement auf 2. Stufe Bafin: in 37n ff. WpHG geregelt; 1. Stufe DPR (insb. bei Freiwilligkeit der geprüften Unternehmen im HGB geregelt)
• 161 Akt, 285 Nr. 16 HGB: Regelungen zum Corporate Goverance Codex (Entsprechenserklärung oder Abweichungen von Codex)
• 37b, 37c WpHG wohl als lex specialis zu 280 BGB (Schadenersatz bei Insiderinformationen)
  • bei Schaden durch Dritte 826 BGB möglich
• Verbot von Insidergeschäften: 14 WpHG: (u.a.) Verwendung und Weitergabe von Indiderinfos; vgl. Tatbestände 185 ff. StGB
• Frage wann bereits eine Information insiderrelevant sind, vgl 13 WpHG; vgl. auch Gefahrenbegriff im Polizeirecht und konkrete Gefahr im Strafrecht
• proffesionelle Bankkunden brauchen weniger Anlageberatung, 31a WpHG; ähnlich wie Systematik HGB vs. BGB
• Vorschriften für Finanzanalysten: 34b WpHG; wohl auch für zB Youtuber

• Quasinegatorischer Unterlassungsanspruch, Unterlassungsansprüche aus z.B.:
  • lt. Gesetz: § 12, § 862 , § 1004
  • lt. Vertrag: § 541
  • lt. Analogie zu 1004 (actio quasi negatoria):
    • sonstige Rechte des § 823
    • bestimmte beschränkte dingliche Ansprüche kraft gesetzlciher Anordnung: § 309§ 1065, § 1090 II, § 1227
• Liste von Fallbeispielen in der Rechtswissenschaft
• typische Bsp. Für teleologische Reduktionen: § 107 (auch für neutrale RG), § 181 (nicht für rechtlich vorteilhafte RG für Vertretenen), § 306 Abs. 1 StGB
• Veräußerung
• unentgeltliche Erlangtes weniger schützeswert: vgl.: § 816 I 2, § 822, § 988
• Überschriften der Vorschriften BGB wohl seit 1. Januar 2002: Art. 1 Abs. 2 S. 3, 9 Abs. 1 S. 3 des Gesetzes vom 26. November 2001
• §§ 13-20 BGB früher Regelungen über Verschollenheit; heute Def. Verbraucher/Unternehmer (§ 13, § 14)

• Anfechtungsfrist (vgl. Gestaltungsrecht)= Ausschlussfrist; ≠ Verjährungsfrist
  • § 124 (1-jährige Frist + Arglist) vs. Vertragsaufhebung wegen fahrlässiger Täuschung (§ 241 II, pVV) (3-jährige Frist, § 195, § 199 III) -> Rechtsprechung bejaht Möglichkeit auch im letzteren Fall, trotz geringer Schuld und längerer Frist
• aus Kulanz Mängelbeitigung, etc. kein Neubeginn der Verjährung nach § 212 Nr. 1 (Beweislast:Gläubiger)
• Verjährungumgehungstatbestände § 215 ff. ; § 216 Auflistung gesicherter Ansprüche
  • § 216 II: Begründung für Norm: Vindikation des Verkäufereigentümers wäre gehindert, wegen Kaufvertrag ohne Rücktrittsmöglichkeit des Verkäufers, weil Rücktritt nach§ 323 nicht mgl., wenn Anspruch wegen Verjährung nicht mehr durchsetzbar ist
• Unabdingbarkeit nur im Rahmen des § 202: aber spez. Beschränkungen insb. durch § 475 II, § 309 Nr. 8b ff.
• Unverjährbarkeit: insb.:
  • Mutterrechte (insb. Eigentum, Besitz selbst)
    • Ansprüche auf Grundbuchberichtigung oder solche aus eingetragenen oder durch Widerspruch gesicherten Rechten § 898, § 902; bei nicht eingetragenen Ansprüchen gilt aber Verjährungsfrist von 10 Jahren § 196
    • aber Ersitzung mgl.: § 900, § 927; parallel § 197 Abs. 1 Nr. 2 (Herausgabeanspruch aus Eigentum, Ersitzung bei beweglichen Sachen nur beim redlichen Besitz mgl., dann 197 I Nr. 2 1. Alt wohl nur sinnvoll)
  • Einwendungen (nur evtl. Verjährung zugrundeliegende Ansprüche)
  • § 194 Abs. 2 (z.B. Eheherstellungsklage)
  • Ansprüche auf Aufhebung von Gemeinschaften§ 758, § 2042 Abs. II
  • nachbarschaftliche Rechte § 924
• § 214 II vs. § 813 I S. 1
• § 821, § 853
• Verwirkung (Deutschland)
• Gestaltungsrecht: Ausschlussfrist ->Recht erlöscht (rechtsvernichtend)
  • Anspruch: Verjährung -> Recht nicht mehr durchsetzbar (rechtshemmend)
  • PS: nicht zu verwechseln mit 275 Ausschluss ... pflicht

• objektiv: (alle nötig)
  • Erklärungshandlung
    • bei Leistungen im Rahmen der Daseinsvorsorge:
      • alte Meinung: sozialtypisches Verhalten-> kein WE-> aber Kontrahierungszwang-> Vertrag kommt auch ohne WE zustande
      • neue Meinung: konludente Abgabe von WE: Antrag z.B. durch Realofferte; Annahme durch Inanspruchnahme der Leistung; durch die reale Handlung wird auch ein evtl. nicht vorhandener Rechtbindungswille irrelevant,da die Handlung stärker wiegt als ein erklärter solcher Nichtindungswille (protestatio facto contraria non valet)
  • objektiver Rechtsbindungswille
    • liegt nicht vor bei Invitatio ad offerendum, Gefälligkeit (vgl. dort aber 3. Kategorie als Zwischenstufe mit vertragsähnlichen Haftungsfolgen auf (nur) Sekundärebene Gefälligkeiten im rechtsgeschäftlichen Bereich)
  • auf bestimmte Rechtsfolgen gerichtet
• subjektiv:
  • Handlungswillen (nötig) (vgl. § 105 II)
  • Erklärungsbewußtsein (strittig, s.u., Trierer Auktionsfall)
  • Geschäftswillen (nicht nötig) (vgl. § 116 S. 1)

• Def.: Der Erklärende muss alles getan haben, was seinerseits zum Wirksamwerden der WE nötig ist, (ähnlich wie Konkretisierung bei Gattungsschuld, § 243 II)
• vgl. auch § 130, § 131, § 132
• Erklärungsabgabe ohne Wille, Schein der Abgabe : Erklärung verlässt ohne Willen den Bereich des Erklärenden (Sektretärin verschickt Vertragsentwurf); nicht wenn Abgabe an zB Bote und danach Willensänderung-> Chronologie beachten
  • BGH, Mot: keine Abgabe
  • a.A.: Abgabe, wenn Vertreten; Anfechtung mit 122
  • 2. a.A.: keine Abgabe, aber 122 analog (auch ohne Verschulden)
  • 3. a.A.(Flume): Abgabe, wenn Zurechnung; Anfechtung mit 122
  • 4. a.A. Medicus: anfängliche Unmöglichkeit (bei Annahme des Angebots): 311a II
• Erklärung ohne Erklärungsbewusstsein, objektive Abgabe, ohne subjektives Bewusstsein (Wink-Auktion-Fall), subjektive vs. objektive Sichtweise, (alles vertretbar):
  • nur bei Verschulden gibt es dann Schadensersatz §§ 280 I, 241 II, 311 II oder es gilt dann § 122 analog. (eher obj.)
  • ist die Abgabe zu bejahen, es kann aber nach §119 angefochten werden. (eher subj.)
  • ist die Abgabe zu bejahen (rein objektiv)
  • wurde die Willenserklärung nicht abgegeben (rein subj.), erst Recht-Argument aus §118

• Äußerungstheorie, Entäußerungstheorie, Empfangstheorie ("gespeichert"), Vernehmungstheorie (mündl.)
  • Zugang bei Geschäftsunfähigen (§ 104) gilt für Zugang § 131 (Zugang an Vertreter)
    • Zugang für Personen i.S.d. § 105 Abs. 2 weiterhin grundsätzlich möglich
• Def: Eine WE ist zugegangen, wenn sie tatsächlich in den Machtbereich des Empfängers gelangt und unter regelmässigen Umständen die Möglichkeit zur Kenntnisnahme hat.
  • evtl. Zugangsfiktion nach 242; 162, 815 analog; Reichweite (Vorsatz vs. Fahrlässigkeit der Zugangsvereitelung) strittig
• ohne Bedeutung für Zugang ist das richtige Verständnis der Bedeutung der Erklärung, Ausnahme (neue Lehre): Verständnis einer Erklärung in fremder Sprache muss Adressanten zurechenbar sein
• Zugangsvereitelung
• verkörperte WE: Wegerisiko trägt Absender, Risiko der Kenntnisnahme hat Empfänger (Zeitpunkt: sobald Kenntnisnahme mgl. und nach Verkehrserwartung zu erwarten, Ausnahme: Behörden, etc. bei Eingang)
• nicht verkörperte WE: im wesentlichen zutreffend akustisch wahrgenommen haben (Vernehmungstheorie)
• Erklärender -> Erklärungsbote -Zugang-> Adressat
• Erklärender -Zugang-> (ermächtigter) Empfangsbote --> Adressat
• Widerruf:
  • § 130 Abs.1 (Widerruf der WE vor Zugang)
  • § 658 (Auslobung)
  • § 2253 ff. (Testament),
  • § 168 S. 2, § 171 Abs. 2 (Vollmacht)
  • § 183, § 956 I 2, § 790 (Einwilligung)
  • § 530 ff. (Schenker)
  • § 671 I Auftraggeber
  • Verbraucherschutz § 312 ff., § 485, § 495, § 8 Versicherungsvertragsgesetz
  • § 873 II, § 929 S.1 (Widerruf der Einigung vor Übergabe)
• empfangsbedürftige WE: § 143, § 145, § 146, § 167 I, § 182 I, § 388 S. 1
• amtsempfangsbedürftig: § 376 II Nr. 1,2 (Hinterlegung); § 928 I, § 1945 I, § 2081 I, III
  • Wahl amtsempfangsbedürftig (Grundbuchamt)/privat: § 875 I 2, § 876 S. 3, § 880 II 3, § 1168 II, § 1180 II 1, § 1183 S. 2
• nicht empfangsbedürftige WE: § 657, Testament § 2229 ff., Dereliktion § 959, § 151 (Annahme-WE nicht nötig, trotzdem Annahmewillen nötig) (z.B. Kurzfristige Reservierung, Warenbestellung, Garantievertrag zwischen Hersteller und Endabnehmer, Lediglich vorteilhaftes Geschäft)

• Schriftform, Beurkundung
• WE können ausdrücklich verlangt werden: z.B. § 244 I, § 700 II, § 1059a I Nr. 1, § 381 III ZPO, § 1031 IV ZPO
• siehe auch § 29 GBO, § 20 GBO, Grundbuchordnung: SOLL
• Einschränkungen des Formzwangs: § 144 II, § 167 II, § 182 II
• bei verschuldeter Nichteinhaltung nach Rechtsprechung: § 826, § 249 (negatives Interesse, nicht positiv)
• § 154 II, § 125 S. 2

• Empfangsbedürftige WE sind so auszulegen, wie ein objektiver Empfänger bei zumutbarer Sorgfalt nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte die Erklärung verstehen musste.
• grundsätzlich auf objektiven Empfängerhorizont abzustellen (außer bei nicht empfangsbedürftigen WE-> § 133)
• Speisekartenfall (Medicus, S.132): normative Auslegung muss auch Erklärenden berücksichtigen: bei Verschiedenheit der Verständnishorizonten und fehlender Schuld: kein Vertrag, Folge: Bereicherungsrecht
• Falsa demonstratio non nocet, vgl. § 117 II, Walfischfall, Ausnahmsweise nicht nach objektiven Empfängerhorizont suszulegen, sondern für beide nach 133
• bei formbedürftigen Erklärungen: mindestens Andeutungstheorie (Bedeutung muss mind. in förmlicher Erklärung angedeutet werden), evtl. Eindeutigkeitstheorie (nicht gegen eindeutigen Wortlaut auslegen)
• § 116 S. 1 "böser Scherz" (gilt nicht im (katholischen) Kirchenrecht, z.B. Heirat) -> Erklärungstheorie, § 118 "misslungener guter Scherz" -> Willenstheorie
• § 117 II durch Scheingeschäft verdecktes Rechtsgeschäft: insb. bei Grundstückkaufverträge iVm § 311b I, § 125 I zu sehen; aber Heilung nach § 311b I 2
  • Prüfungsschema Anspruch aus 433 II:
    • nur mündlicher Vertrag: nichtig, 125
    • notarieller Vertrag: nichtig, 117 I, verdecktes Geschäft (117 II) auch nichtig, siehe oben
    • aber evtl. (spätere) Heilung des heimlichen mündlichen Vertrages über § 311b I 2
  • ähnlich siehe § 15 IV GmbHG

• Tatbestände (Wie beim Rücktritt äquivalent):
  • Anfechtungserklärung
  • Anfechtungsgrund
  • Anfechtungsfrist
    • bei § 123 selbst nach Fristablauf kann nach h.M. nach § 853 analog (da Anfechtung kein "Anspruch" ist, und keine Verjährung, sondern Ausschlussfrist) angewendet werden
      • gilt nach h.M. auch für Schadensersatz aus Vertragsverhandlung
• Irrtum bei (chronologisch):
  • Willensbildung: Motivirrtum
    • nur bei § 119 II
    • beiderseitger Motivirrtum: vgl. Vergleich § 779, Lehre von der Geschäftsgrundlage
    • im Erbrecht (kein Vertrauenschutz nötig): § 1949 I, § 2078 f., § 2281
  • Überlegung wie der Wille erklärt werden kann: Inhalts- (Bedeutungs)Irrtum ; Erklärung bedeutet etwas anderes als gemeint: § 119 I Alt. 1
    • Primat der Auslegung (geht vor Anfechtung, Anfechtung unnötig): Spezialfall: Falsa demonstratio non nocet
  • Äußerung der Erklärungszeichen (Versprechen, Verschreiben): Erklärungsirrtum (Irrung) § 119 I Alt. 2
    • beim Irrtum für Anfechtung nach § 119 I auf letzte menschliche Handlung abstellen (Bsp: falsche Warenauszeichnung(menschlich)-> Handeingabe(menschlich) bei Kasse-nicht anfechtbar; einscannen-anfechtbar)
  • Beförderung der Erklärung (bei Abwesenden): Übermittlungsirrtum § 120; nicht bei verkörperten WE (z.B. Brief)
    • nach h.M. liegt erst gar keine WE vor, wenn Bote absichtlich falsch übermittelt
  • Empfänger: Empängerirrtum; keine Anfechtung des Erklärenden nötig; Empfänger kann evtl. seinerseits darauf aufbauenden WE anfechten nach § 119 I -> seine WE hat, durch Empfängerirrtum hervorgerufen, anderen als den gewollten Inhalt

• weitere Irrtümer mit zweifelhafter Einordnung:
  • Rechtsfolgeirrtum: (z.B. Verkäufer kennt nicht seine Pflicht für Sachmängel zu haften)
    • Inhaltsirrtum: weil der Erklärende die Rechtsfolge nicht gekannt habe, sein er über den Inhalt (die Bedeutung) seiner Erklärung im Irrtum VS.
    • (unbeachtlichen) Motivirrtum (wohl die h.M., außer z.B. bei falsche Verwendung von bestimmten Wörtern (wie z.B. Zubehör i.S.d. § 97 f.): Die unrichtige Beurteilung der Rechtslage sei das Motiv seiner Erklärung gewesen.
  • Unterschriftsirrtum
    • Primat der Auslegung, insb. wenn der Empfänger die Vorstellung des Erklärenden kennt
    • vorrangig auch bei AGBs: Inhaltskontrolle nach § 305 ff., insb. § 305c und § 307 ff.
    • 1. Fallgruppe: Problemfeld des fehlenden Erklärungsbewusstsein
    • ansonsten: § 119 I (Alt. 1 bei fremden Urkunden; Alt.2 bei eigendiktierter Urkunde) zu prüfen
  • Kalkulationsirrtum
    • nach h.L. bei einseitigen Kalkulationen werden diese nicht schon deshalb Erklärungsinhalt, wenn diese mitgeteilt werden;
    • nur wenn Empfänger Interesse daran hat:
      • dann aber Auslegungsvorrang
      • evtl. (bei nicht nachvollziehbaren Fehlern) Nichtigkeit der Erklärung wegen Perplexität (innerer Widerspruch)
      • wenn Kalkulationen zur Geschäftsgrundlage gehören: § 313
      • wenn Empfänger Kalkulationsirrtum hervorgerufen hat: c.i.c.
  • Identitätsirrtum wenn Erklärung sich auf ein anderen Gegenstand oder eine andere Person richtet: Anfechtung nach § 119 I

• Motivirrtum: 119 II, Täuschung 122, und genereller Motivirrtum beim Testment: 2078 II
  • offener Kalkulationirrtum: wenn nachvollziehbar, liegt eine seg. perplexe WE vor, dh kein Angebot, da keine Annahme mit blossem Ja mgl.
• § 119 II evtl. Durchbrechnung durch lex specialis (Gewährleitung, vertragstypische Risiken, etc.); nicht möglich bei 123

• § 123 I: arglistig=Bewusstsein, dass WE ohne Täuschung nicht so abgegeben worden wäre; Täuschung aber erlaubt bei inb. unzulässigen Fragen (Arbeitsrecht); Behauptungen ins "Blaue hinein" reichen für Arglistannahme aus
  • für Täuschung eines Angestellten/Hilfsperson gilt Lagertheorie, Zurechnung an Vertragspartner; keine Anwendung § 123 II,
  • geschützt ist freier Wille, insoweit weiter als § 263 StGB
  • Drohung zu unterscheiden nach (vgl. § 240 II StGB):
    • angedrohtes Mittel
    • verfolgter Zweck: wohl im Gegensatz zu StGB auch Anfechtung mit Drohung von Strafanzeigen, wenn kein Anspruch auf Geld besteht oder Zeugen Geld für ihre Aussage erhalten wollen
    • Zweck-Mittel-Relation: Anfechtung durch Drohung mit Einschaltung der Presse mgl.

• § 142 II i.V.m. § 819 I äquivalent: Schutz, wenn WE-Empfänger Kenntnis von Anfechtbarkeit hat (insb. kein § 818 III, Schadenersatzpflicht nach § 122 II eh ausgeschlossen)
  • Schuldübernahme nach § 415 mit Täuschung des Altschuldners ggüber den Neuschuldner: Rechtsprechung bejaht Anfechtung trotz einer Nichtkenntnis des Gläubigers (eigentlich entgegen § 123 II 2, evtl. Begründung wegen Zustimmung des Gläubigers nach 415); Literatur vertritt analoge Anwendung (Anfechtung keine "Einrede") des § 417 II
  • bei nicht empfangsbedürftigen WE (z.B. Auslobung) greift § 123 II nicht
  • Dritter i.S.d. § 123 II 1 ist nicht, wer im interessenmäßig auf Seite des Erklärungsempfängers steht (insb. Vertreter)
    • Spezialfall fremdfinanzierte (Verbraucher-)Geschäfte lt. Rechtssprechung: Täuschender: Verkäufer (möglicher Dritte, aber im Interessenbereich der Bank); Käufer muss bei Anfechtung nicht auch Bank (Erklärungsempfänger) tilgen (Darlehensvertrag angefochten), obwohl Bank nichts von Täuschung wusste -> jetzt auch Sonderreglung § 358
• Fehlerhafte Gesellschaft

• Anfechtungsrecht:
  • lt. h.M Anfechtungsrecht vererblich und geht auch sonst bei umfassender Rechtsnachfolge über
  • für Fälle des § 566 II nach Medicus/Flume Anfechtungsrecht des Mietvertrages im Interesse des Verkäufers nur gemeinsam ausübbar (ähnlich beim gemeinsamen Rücktritt§ 351)
  • Anfechtungsrecht steht regelmäßig dem Erklärenden zu; Ausnahme: § 318 II, § 2080
  • Bürge kein eigenes Anfechtungsrecht, sondern nur Einrede nach § 770, dass Schuldner Anfechtungsrecht noch hat; Gleiche Einreden bei anderen akzessorischen Sicherungsrechten: § 1137 I 1, § 1211 I 1

• Form: i.d.R. formfrei; Ausnahme: § 1600 ff., § 1955 2 iVm § 1945, § 2282 III
• Frist: § 121, § 124, § 1600h, § 1954, § 2082, § 2283

• Anfechtungsgegner:
  • § 143 II 2: bei echten Verträgen zu Gunsten Dritter (§ 328 I) ist Dritter Anfechtungsgegner
  • bei einseitigen empfangsbedürftigen WE § 143 III 2 beachten, z.B. bei Anfechtung einer Erklärungen beim Grundbuchamt nach § 1168 II 1 -> Anfechtung des Gläubigers ggü. Eigentümer des Grundstücks (da er nur in seinen Rechten durch die Anfechtung betroffen ist), nicht ggü. Grundbuchamt
  • bei einseitigen nicht empfangsbedürftigen (Auslobung, Dereliktion bew. Sachen )oder nur ggü. einer Behörde empfangsbedürftigen WE (Dereliktion von Frundstücken, § 928 I)gilt § 143 IV
  • beim Testment lex specialis: § 2081 (ggü. Nachlassgericht, nicht Bedachten), § 2253 ff. (Widerruf des Erblassers)
  • bei einseitigen empfangsbedürftigen WE mit zwei möglichen Empfängern (§ 167 f., § 182 I) ist nicht eindeutig; wohl immer ggü. Vertragspartner, wenn schon RG vorgenommen wurde, ansonsten ggü. selbe Person wie WE-Empfänger; evtl. Innenvollmacht auch anzufechten (+ § 122 G gegen S)

• als Gestaltungsrecht bedingungs- und befristungsfeindlich

• Abgrenzungen zu AT-Anfechtungen: § 1599 ff., § 2340 ff.,§ 129 ff. InSO, Anfechtungsgesetz; § 1314 (Aufhebung der Ehe)

• Besitzerwerb, § 854
• insb. § 946 ff.
• § 950 kann bösgläubigen Eigentumserwerb begründen (trotz 935)
• aus Delikt, § 823 ff.

• Antrag und Annahme: § 145 ff.
  • invitatio ad offerendum, essencialia negocii

• WE ist Mittel des RG, RG ist Mittel der Privatautonomie
  • Privatautonomie verwirklicht Willen des einzelnen, indem die Rechtsordnung diesem ihre Machtmittel zur Verfügung stellt; sie vermittelt also rechtlich geschützte Freiheit
• Def. RG: das auf Eintritt von Rechtsfolgen gerichtete Geschäft
• Beschluss: (mehrseitiges RG), inbs. § 27 I, § 28 I, § 32 ff.
  • gleich lautende WE; gerichtet an Gremium, dessen Willensbildung in Frage steht (also Verein oder Vorstand); bindet auch Personen, die ihm nicht zugestimmt haben

• Verpflichtungsgeschäft: begründet Ansprüche
  • Verfügungsgeschäft: Vollzug von Ansprüchen, sonstigen Kausalabreden (z.B. Schenkung nach § 516 I) oder auch ohne Rechtsgrund (z.B. Dereliktion): durch Übertragung, Aufhebung, Belastung, Inhaltsänderung eines Rechts
  • Unterschied des Verfügungs- zum Verpflichtungsgeschäft: Bestimmtheitsgrundsatz, Zuständigkeit des Verfügenden, Publizitätsprinzip (Sachenrecht)

• typische einseitige Rechtsgeschäfte: Kündigung, Anfechtung, Rücktritt (Erklärung und Grund bei 2. und 3.)
• RG ohne WE:
  • zu unterscheiden: Rechtsverhätnisse
  • RG aus sozialtypischen Verhalten
  • Fehlerhafte Gesellschaft

• Bedingung: ob ungewiss; Zeitpunkt gewiss oder ungewiss
• Befristung: ob gewiss; Zeitpunkt gewiss oder ungewiss
• unechte Bedingungen:
  • Bedingung i.d.R. bezogen auf ein zukünftiges Ereignis; kann aber auch Vergangenheit bezogen sein, wenn Kenntnis diesbezüglich subjektiv noch nicht vorliegt: uneigentliche Bedingung; kann aber als "normale" Bedingung umformuliert werden (es soll nun auf die zukünftige Kenntnisnahme ankommen)
  • Potestativbedingung
  • Rechtsbedingung, z.B. Genehmigung nach § 108 oder Grundstückverkehrsgesetz; Abhängigkeit braucht nicht separat vereinbart werden, sondern gilt schon kraft Gesetzes
    • nach Medicus ist § 162 hier nicht direkt anwendbar, evtl. aber c.i.c.(§ 241 II, § 311 II, III)
• § 162 Vereitelung der Bedingung: eher Bedingung "nach Treu und Glauben" auslegen (ähnlich wie bei Gesetzesumgehung) statt auf Verschuldensform der Vereitelung abzustellen
• Bedingungseintritt wirkt generell ex-nunc (im Gegensatz zur Genehmigung), vgl. § 159: gewährt nur (schuldrechtliche) Ausgleichsansprüche
  • daher auch kein eventueller Nutzungsersatz nach § 818 I, § 990, § 987
• Haftung während der Schwebezeit § 160, § oft nur deklaratorisch: für Verpflichtungsgeschäft ergibt sich dies bereits aus allg. Schutz und Sorgfaltspflichten, bei Verfügungsgeschäften oft aus zugrundeliegenden Kausalgeschäft
  • Unwirksamkeit von Verfügungen während der Schwebezeit § 161, 161 III: Begründung der Norm: Erst Recht Argument, da Veräußerer sogar Noch-Berechtigter ist
• Abgrenzung zwischen aufschiebend befristeten Forderung und entstandenen, aber noch nicht fälligen Forderung (betagte Forderung):
  • für letztere gilt bei vorzeitiger Zahlung: § 271 II, § 813 II
  • für erstere nur § 814, so dass vorzeitig Gezahltes dann nach § 812 I 1 Alt. 1 zurückverlangt werden könnte
• Bedingungsfeindlichkeit

• Terminologie:
  • nicht immer einheitlich, z.B. in § 1644 f., § 1819 ff. wird von Genehmigung gesprochen, obwohl oft/meist (?) schon vorher (=Einwilligung) das Familiengericht gefragt wird
  • auch Zustimmung nicht passend, vgl. § 32 II, § 709 I (=Mitwirkung an einem Beschluss)
  • Ermächtigung nicht definiert, aber Vorkommen in: § 37 II 1, § 112, § 113, § 370, § 385, § 783; Empfangsermächtigung, Verpflichtungsermächtigung, (Erwerbsermächtigung), Einziehungsermächtigung

• Zustimmung ist Rechtsgeschäft, also insb. beding- und befristbar, anfechtbar, vertretbar, bedarf Geschäftsfähigkeit (wenn nicht nur rechtlich vorteilhaft) des Zustimmenden

• Bestätigung i.S.d. § 141, § 144 sind keine Zustimmungen, da diese keinen fremden Geschäfte gilt, sondern einem eigenen
• Formerleichterung: § 182 II sollte (anders BGH wegen Rechtssicherheit) eher noch restriktiver auszulegen wie bei der Erteilung einer Vertretungsmacht (§ 167 II)

• bei Mitzuständigkeit eines Dritten: Zustimmung nötig:
  • Bsp., wenn Dritter vom Geschäft mit betroffen ist:
    • § 415 Schuldübernahme
    • § 876, § 877 Aufhebung eines Grundstückrechts, an dem ein Recht eines Dritten besteht
    • § 1423 ff. Geschäfte eines Ehegatten über das Gesamtgut bei der Gütergemeinschaft
  • Bsp., wenn Dritter vom Geschäft nicht direkt mit betroffen ist:
    • § 1365, § 1366 , § 1369 bestimmte Geschäfte im gesetzlichen Güterstand (Grund der Vorschrift liegt im Zugewinnausgleich)

• Zuständigkeit zur Aufsicht: siehe Familienrecht: Zustimmung des Familiengericht bei bestimmten Geschäften (gilt eher für Vormund, Betreuer und Pfleger als Für Eltern, da letztere neben Aufsicht auch Mitbetroffen sind (s.o.))

Genehmigung:

• für § 183 S. 2 werden § 170, § 171, § 172, § 173 analog angewendet
• Widerrufsrecht bei genehmigungspflichten RG: § 109, § 178, § 1366 II, § 1427 II, § 1453 II, § 1830, § 1908i I
  • kann verallgemeinert werden auf RG, wo nur eine WE genehmigungsbedürftig ist und der andere Teil die Genehmigungserfordernis nicht gekannt hat
• Rückwirkung hat sachliche Grenzen:
  • rückwirkend kein Schuldner- oder Gläubigerverzug
  • Beginn der Verjährungsfrist erst mit Genehmigung
• § 184 II vs. § 161 Genehmigung einer Verfügung ist "schwächer" als bedingte Verfügung

• Voraussetzungen (164 I 1):
  • (eigene) WE des Vertreters oder bestimmte eine WE begleitende Umstände
  • Offenlegung der Vertretung/ "im Namen des Vertretenen" (Offenkundigkeitsgrundsatz)
    • Geschäft für den es angeht
    • unternehmensbezogenes Geschäft
    • Handeln unter fremden Namen (Vertretung mgl.) vs. Handeln unter falscher Namenangabe (keine Vertretung mgl.)
  • Vertretungsmacht

• Abgrenzung:
  • indirekte SV
  • Botenschaft (vgl. nur § 120):
    • keine eigene WE, Übergang zur SV fließend, insb. bei z.B. Kaufhausverkäuferinnen
    • auch durch nicht geschäftsfähige (vgl. § 165)
  • Erfüllungsgehilfe § 278, § 428 HGB, § 462 HGB (278 gilt auch für gesetzliche Vertreter, z.B. Eltern (§ 1626) § 1629 iVm 164)
    • Zurechnung des Verhaltens bei Erfüllung besonderer Pflichten: für Haftungsfragen
    • s.a. § 254 II 2 (auch für Obliegenheiten)
    • vor Abschluss des Vertrages: Verhandlungsgehilfe
  • Verrichtungsgehilfe § 831, § 3 HaftPflG
    • umfasst sämtliche unerlaubten Handlungen des Gehilfen
    • bei 831 aber nur auf Auswahl und Aufsichtsverschulden des Geschäftsherrn (Beweislast beim Geschäftsherrn)
  • Organe § 31, (§ 86, § 89) Haftungsfrage
  • Besitzdiener § 855
    • Eigentumsübertragung nach § 929: Einigung ist Vertrag (mit Stellvertretung), Übergabe: § 854 I (bloße Tathandlung, daher keine (direkte) Stellvertretung möglich -> dann § 855 anwendbar -> Vertretener erwirbt Eigentum) (oder II (Rechtsgeschäft), hier nicht wichtig)
  • weitere Zurechnungsnormen:
    • § 830, § 839 i.V.m. Art. 34 GG: Haftungsfrage
    • Schlüsselgewalt § 1357, allerdings wird auch der Handelnde verpflichtet, keine Offenlegung der Ehe nötig, Verstoß gegen Art. 6 GG?
  • erst gar kein Handeln für Vertretenen
    • Handeln unter falschen Namen, keine analoge Anwendung von § 177 ff., da meist schon gar kein realer Vertretene vorhanden
    • Handeln unter fremden Namen, § 177 ff. analog
  • Verfügung eines Nichtberechtigten, § 185

• Kraft Vertrag (= Vollmacht, § 166 II 1): z.B. aus § 662 oder § 611
  • Formen der Vollmacht:
    • Innenvollmacht, § 167 Abs. 1 Alt. 1
    • Außenvollmacht: Alt. 2; (zugangsbedürftige) WE nötig
    • Innenvollmacht mit Mitteilung nach außen, § 171
  • Die Unabhängigkeit des Außenverhälntisses (§ 164 ff.) vom Innenverhältnis (z.B. § 611,662) führt dazu, dass der Vertreter wirksam Geschäfte tätigen kann, selbst wenn er gegen die vertraglichen Pflichten des Innenverhältnisses verstößt (vgl. § 168 ff.). "Vertreter" haftet dann jedoch auf Schadenersatz nach § 280, § 241 II.

• Kraft Gesetz: § 1629 I; § 1773; § 1896; § 1357 (Schlüsselgewalt); § 56, § 80 InsO (Insolvenzverwalter; § 2197, § 2202 (Testamentsvollstrecker); § 1981 (Nachlassverwalter)
  • auch organschaftliche Vertretung kann als gesetzliche Vertretungsmacht angesehen werden, enthält darüber hinaus (neben der Zurechnung von WE aus Stellvertretung) aber auch Haftungsfragen, vgl. § 31

• Kraft Rechtsschein
  • Schutzwürdigkeit des Geschäftsgegner, Rechtscheinträger (z.B. unrichtige Register), Zurechenbarkeit; Redlichkeitsschutz aus § 169 - 173
  • Duldungsvollmacht: entspricht einer nach außen mitgeteilte (tatsächliche aber nicht erteilten) Innenvollmacht; daher auch keine konkludente Vollmacht (i.e.S.)
    • Tb: Wissen (aber nicht Wollen, sonst (konkludente) Vollmacht) des Vertretenen, dass ein anderer für ihn handelt, er aber in zurechenbarer Weise dagegen nicht unternimmt und das Verhalten vielmehr duldet; Gutgläubigkeit des Dritten
    • Rechtsfolge (sowohl bei Duldungsvollmacht als auch konkludenter Vollmacht): Erfüllung (positives Interesse)
    • Unterschied zur konkludenten Vollmacht in Rechtsfolgenseite: konkludente Vollmacht ist anfechtbar, da Rechtsgeschäft
  • Anscheinsvollmacht
    • Tb:
      • Der Vertretene muss dem angeblichen Bevollmächtigten, bewusst oder unbewusst, eine Stellung eingeräumt haben, aus welcher der Dritte schließen durfte, der als Bevollmächtigter Handelnde sei zum betreffenden Rechtsgeschäft tatsächlich bevollmächtigt. (gilt insb. auch für § 56 HGB, Angestellter nur mit Wissen und Wollen des Landesinhaber tätig, sonst keine Anwendung)
      • fahrlässiges Nicht-Wissen des Vertretenen über Auftreten des angeblich Bevollmächtigten als Vertreter
      • Gutgläubigkeit des Dritten
      • h.M.: eine gewisse Häufigkeit des Auftretens des angeblichen Vertreters namens des Vertretenen sowie
        • m.M. : bereits bei einmaliger Begehung -> Anscheinsvollmacht
    • Rechtsfolge:
      • h.M.: Der Vertretene haftet auf Erfüllung (positives Interesse) nach § 164 analog. Eine Haftung des Vertreters entfällt, da die fehlende Vollmacht aus § 179 durch den Rechtsschein ersetzt wird (BGH).
      • m.M.: Bei Anscheinsvollmacht ist der objektive gesetzte Rechtsschein dem Vertretenen nicht zuzurechenbar (kein §164 analog), so dass dieser nur nach c.i.c. (negatives Interesse) aus Verschulden bei der Vertragsanbahnung nach § 311 II Nr. 1, § 280 I (iVm § 278, evt. § 254) haftet. Der Vertreter haftet nach § 179 I oder II. (Ausnahme: wenn Vertretener Kaufmann ist; höhere Sorgfaltspflichten; dann gilt Anscheinsvollmacht auf jeden Fall; gilt insb. im Fall des § 56 HGB)
    • ebenfalls möglich aufgrund Rechtsscheinwirkung nach § 15 III i.V.m. § 53 HGB

• Erteilung:
  • Verfahren:
    • vorweg erteilte Vertretungsmacht (vgl. Leg.def. Vollmacht § 166 II 1 vs. nachträgliche (§ 177)
    • ausdrückliche oder konkludente Erteilung
    • nach außen mitgeteilte Innenvollmacht: ist keine Außenvollmacht; vgl. § 171, § 172
  • Form:
    • Unwiderrufliche Vollmacht benötigt entgegen § 167 Abs. 2 die gleiche Formvorschrift wie das zu Grunde liegende Rechtsgeschäft
    • gleiches gilt für: wenn Bevollmächtigte Weisungen des Erwerbsinteressenten unterstellt ist; bei Aufhebung des § 181;...

• fehlerhafte Mitteilung (nicht Erteilung) über die Innenvollmacht:
  • § 173 gilt nach h.M. auch für § 171 I, § 172 I
  • nach h.M. auch Mitteilung, obwohl keine WE, anfechtbar, wenn (die WE) "Außenvollmacht" anfechtbar wäre (da sonst ungerechtfertigte Schlechterstellung gg.über normaler Außenvollmacht); (dieses Prinzip gilt übrigens auch für Duldungsvollmacht, wo ja auch keine anfechtbare WE direkt vorliegt)

• Erlöschen der Vollmacht: § 168
  • Satz 1: nach dem ihrer Erteilung zugrundliegende Rechtsverhältnis, z.B. Arbeitsverhältnis;
    • Vertrauensschutz der Dritten: § 170 - 173
    • Vertrauensschutz des Bevollmächtigten: z.B. § 674, § 729; ansonsten auch § 179 II, III
  • Satz 2, 3: durch Widerruf; s.a. § 170 - 173
  • weitere Gründe: Erledigung, Verzicht, Tod oder Geschäftsunfähigkeit des Bevollmächtigten
  • Anfechtung der Außenvollmacht oder nicht ausgeübte Innenvollmacht unproblematisch
  • Anfechtung einer bereits ausgeübten Innenvollmacht: nach Medicus: Anfechtung nicht nur (nach § 143 III 1) an Bevollmächtigten, sondern (auch) an Dritten, die dann nach § 122 evtl. Ansprüche allein gegen Vollmachtgeber haben

• Umfang: teilweise durch Gesetz geregelt:
  • Prozessvollmacht: § 80 - 84 ZPO, aber nach hM keine Anwendung der § 164 ff., da die Prozessvollmacht eigenständige Rechtsmaterie ist (Ausnahme: soweit das Prozessrecht in §§ 80 ff ZPO auf sie verweist (BGH NJW 03, 1593, 1594) oder in ihnen ein allgemeiner Rechtsgedanke zum Ausdruck kommt (BGH NJW 03, 963, 964), wie bei den Regeln der Duldungs- und Anscheinsvollmacht (BGHZ 40, 197)
  • Prokura: § 48 ff. HGB
  • (nur) Gesamtvertretung: z.B. § 1629
    • Mehrheitsprinzip, z.B. bei Vereinsvorstand: § 28 I, § 32 I 3
    • zum Empfang reicht aber Abgabe an einen der Vertreter
    • auch bei § 166 reicht aus, wenn nur einer der Vertreter unredlich ist oder das kaufmännische Bestätigungsschreiben kennt; umgekehrt genügt bereits bei einem Vertreter ein Willensmangel
  • Bedingung und Befristung wohl nach Gesetzeszweck nur mit Nachweis möglich, § 174 entsprechend
  • sich selbst entmündigende Vollmachtserteilung nach h.M. nicht möglich, (Zweck des ); allerdings schuldrechtlich (vgl. § 137 S.2) dann möglich

• "Abstraktheit" der Vollmacht
  • Abstraktheit hervorgerufen durch § 170 - 172 bei Außenvollmacht und nach außen mitgeteilte Innenvollmacht
  • keine Abstraktheit durch reine Innenvollmacht durch § 168 S. 1

• Missbrauch der Vertretungsmacht (z.B. Bürgschaftsabschluss bei Generalvollmacht): Kollusion, evtl. sittenwidrig nach § 242
  • grundsätzlich wirkt Beschränkung im Innenverhältnis nicht aufs Außenverhältnis
  • Verneinung der Vertretungsmacht (mit den Folgen des § 179), wenn Evidenz des Missbrauchs der Vertretungsmacht beim Dritten vorliegt

• Vertreter ohne Vertretungsmacht
  • Genehmigungsbefugnis des Vertretenen
    • bei Verträgen: § 177, § 178 (vgl. § 108, § 109)
    • bei einseitigen Rechtsgeschäften: § 180, § 174 (vgl. § 111, § 182 III)
      • Regelungen wie beim einseitigen RG sollen auch analog bei der Situation der Annahme eines Antrags gelten (Zusammen ist Antrag und Annahme ja ein Vertrag): z.B.: fraglicher Vertreter A des Verkäufers V nimmt Antrag des Käufers K an: K ist ungewiss über Vertretungsmacht des A -> kann nach § 174 analog Vollmachtsurkunde verlangen bzw. Annahme wäre bei Fehlen der VM gleich nach § 180 analog nichtig
  • Haftung bei Nichtgenehmigung nach § 179
  • entsprechende Anwendung bei:
    • Bote ohne Botenmacht
    • Handeln unter fremden Namen

• bei Verfügungsgeschäften: § 185 I Verfügungsermächtigung (Berechtigter handelt im eigenen Namen) VS. § 164 ff. (Vertreter handelt im fremden Namen),
  • Verpflichtungsermächtigung wird wohl abgelehnt, da so Vertretung umgangen werden kann
  • vgl. auch § 816

• § 362 Abs. 1: keine Willenserklärung erforderlich, deshalb § 929 mit erwähnen, wenn im Zusammenhang mit § 164

• Untervollmacht: Unterbevollmächtigter vertritt Vertretenen, nicht Zwischenvertreter
  • teilweise auch vom BGH andersrum möglich, insb. wegen Haftung nach § 179 so konstruiert (Untervertreter haftet so nicht, wenn Zwischenvertreter die Vertretungsmacht fehlt; nur letzterer haftet dann)

• Faührlässigkeitsbegriff ist nur objektiv; im Gegensatz zum Strafrecht
• Vorsatz: Wissen und Wollen mit Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit (im Gegensatz zu Strafrecht)
• Verschulden im Deliktsrecht, ansonsten Vertretenmüssen
• Gesetzliche Milderungen:
  • Haftungsausschluss für einfache Fahrlässigkeit z.B.: § 300 I, § 521, § 599, § 680 (altruistisches Verhalten)
  • Begrenzung auf eigenübliche Sorgfalt (§ 277) z.B.: § 346 III Nr. 3, § 690, § 708, § 1359, § 1664
  • bei Gefälligkeiten Argumentum a fortiori Haftungsausschluss/Minderung analog, sofern "parallele" Normen (s.o.) vorhanden; evtl. (str.) auch Ausdehnung der Minderung auf z.B. auftragsähnliche Gefälligkeiten (die keine Haftungsminderung kennen), evtl. Annahme eines "stillschweigenden/konkludenten Haftungsausschlusses"
  • Unfallversicherung: § 104 ff. (Arbeitgeber), § 110 ff. SGB VII (Unfallverursacher)
    • s.a. § 116 SGB X (Generalklausel für gesetzlichen Forderungsübergang in SGB)
    • § 86 VVG (gesetzlicher Forderungsübergang im Versicherungsrecht)
• Gesetzliche Verschärfung:
  • Zufallshaftung (§ 287 S.2)
  • Aufhebung von Haftungsmilderung (§ 287 S.1)
  • Geldschuld, (allgemein anerkannt)
• Vertragliche Milderungen:
  • § 276 III, § 278 S. 2
  • AGB: § 309 Nr. 7
• Vertragliche Verschärfung:
  • § 276 I: Übernahme von Garantie oder Beschaffungsrisiko
• Grundsatz der unbeschränkten Vermögenshaftung, verschuldensunabhängige Einstandspflicht für das finanzielle Leistungsvermögen

• Haftung für den Erfüllungsgehilfen: (§ 278)
  • Voraussetzung: Bestehen einer Sonderverbindung, d.h. es muss z.Zt. des haftungsauslösenden Ereignisses (Pflichtverletzung) ein Schuldner und ein Gläubiger existieren.
  • Erfüllungsgehilfe: Wer mit Wissen und Wollen des Schuldners rein tatsächlich in dessen Pflichtenkreis tätig ist (auch Schutzpflichten nach § 241 II)
  • Unterschied zu Verrichtungsgehilfe § 831: letzterer weisungsgebunden, in Haushalt/Gewerbe eingegliedert, Haftung für eigenes Verschulden (Fehlerhafte Auswahl des Verrichtungsgehilfe); 278: Haftung für fremdes Verschulden

• Beweislast:
  • Schuldner § 280 I 2, § 286 IV
  • Gläubiger (Arbeitgeber): § 619a

• Kausalität: Äquivalenztheorie:
  • Einschränkung durch:
    • Adäquanztheorie
    • Schutzbereichslehre (Lehre von Rechtswidrigkeitszusammenhang)
    • allgemeines Lebensrisiko
  • desweiteren durch mitwirkendes Verschulden nach § 254

• Einwendung:
  • rechtshindernd: Nichtigkeit insbesondere bei
    • § 107,
    • Form § 125,
    • Verbot § 134,
    • Sittenwidrigkeit § 138,
    • Willensvorbehalte § 116 S.2, § 117, § 118
  • rechtsvernichtend (z.B. § 254, Erfüllung)
  • rechtshemmende (=Einrede im mat. rechtl. Sinne) (Verjährung) Peremptorische Einrede vs. Dilatorische Einrede
    • Einrede nach § 770: keine eigene Anfechtung des Bürgen mgl.; währt nur solange, wie nicht Ausschlussfrist des Schuldners die Anfechtung unmöglich macht
• Einrede (prozessual)

• schwebende Unwirksamkeit: (vgl. § 184)
  • gesetzlich: § 107 ff., § 177 ff., § 185, § 1643 f., § 1819 ff., § 1908i I
  • Vertraglich: Bedingung § 158 I
    • § 158 II (schwebende Wirksamkeit)
• relative Unwirksamkeit: § 883 II, § 888, § 135, § 136; lt. h.M. nimmt § 161 absolute Unwirksamkeit an

• § 139 BGB ("Teilnichtigkeit"):
  • Abstraktionsprinzip in aller Regel nicht unterbrochen durch 139 i.V.m. Einheitlicher Geschäftswille/Geschäftseinheit;
  • s.a. § 306, § 444,§ 475 spezieller (und ähnlich) wie 139
  • vgl. aber: § 140, § 2085, § 2195, § 2279 I
  • salvatorische Klausel kehrt nur Vermutungsregel des 139 (und damit Beweislast) um

• Bestätigung (selbst abgeschlossenes Geschäft wird in Gang gesetzt) (§ 141, § 144) vs. Genehmigung (nicht selbst abgeschlossenes Geschäft wird in Gang gesetzt) (§ 108, § 177
  • Form für 141 strittig, m.E. Formzwang, wegen Umkehrschluss aus 144 II
  • vgl. aber § 108 III als "Zwitter"
  • 141 II: kein § 818 I anzuwenden: z.B. bei Bestätigung eines nichtigen aber durchgeführten Kaufvertrags: Nutzungsersatz und Zinsen nicht nötig
  • 144 vergleichbar mit Rechtsmittelverzicht/Einspruchsverzicht § 354 AO

• Missbrauchsschranken:
  • Schikaneverbot § 226 vs.
  • Unlauterkeit § 1 UWG vs.
  • ordre public Art. 6 EGBGB vs.
  • gute Sitten ("Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden") § 138, § 826 (vgl. auch § 817 insb. Satz 2->; wegen alles oder nichts Prinzip evtl. aber Anwendung von c.i.c. mit § 254 vorzugswürdig) vs.
    • Wucher siehe auch Laesio enormis
  • Treu und Glauben (bei Sonderverbindung zwischen Beteiligten) § 157, § 162, § 242, § 815
    • Verwirkung (Verjährung, Formmangel)
    • Erwirkung, wenn Schuldner seine Verpflichtung zu hoch berechnet hat und Gläubiger sich darauf einstellt (ins. bei Arbeitsverhältnissen)
    • Übermaßverbot (mit Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch Verfassungsrang) § 320 II, § 266, rechtsmissbräuchliche Notwehr
    • Anstößiger Rechtserwerb: § 853, Vollmachtsmissbrauch, ...
    • eigene Vertragsuntreue: i.d.R. kein Verstoß gg. TuG, da z.B. Schadenersatzansprüche, Rücktrittsrecht der Gegenseite bestehen; nur in Ausnahmefällen anwendbar

• Gestaltungsrechte i.d.R. bedingungsfeindlich
  • Gestaltungsrecht vs. Anspruch vs. dingliches/absolutes Recht
• § 1311, § 925 BGB i.V.m. § 158 BGB

• § 137:
  • Sinn § 137 S.1 BGB: Verkehrsschutz, sichert Zwangsvollstreckung, verhindert Fideikommisse
  • 137 S.2 BGB Bedeutung: Unterschied zwischen rechtlichen Können (Verfügungsgeschäft aus S. 1 erlaubt) und rechtlichen Dürfen (Verpflichtungsgeschäft bleibt bestehen, evtl. dann mit 280 ff. BGB)
  • Ausnahme von § 137:
    • Vinkulierung § 399, (vgl. für Pfändung auch § 1274 II, § 851 ZPO) (Redlichkeitsschutz nur bei § 405 Alt. 2) lex specialis zu 137 S.1 BGB; gilt nicht bei Kaufleuten, 354a HGB; (p.s. ≠ Vindikation);
      • § 413 (398 ff. gilt auch für andere Rechte) würde dann wieder 137 überschreiben, daher nach h.M. insoweit nicht anwendbar, wenn woanders geregelte Rechte (insb. aus Sachenrecht) betroffen sind, da sonst 137 sinnlos wäre
      • vgl. aber § 354a HGB als Ausnahme von § 399 BGB (der quasi dann wieder § 137 somit in der Rechtsfolge ähnlich wieder gültig macht)
    • (Vinkulierung auf Umwegen): "Verfügungsbesitzlockerungverbot" bei Grundstücksgeschäften erreicht durch aufschiebend bedingten (bei Verstoß des Verfügungsverbots) Rückübereignungsanspruch i.V.m. Vormerkung im Grundbuch (§ 883)
    • § 161, § 2113, § 2115
    • Verfügungsverbote sind nur bei Gesetzgeber (§ 135) und Behörden zulässig (§ 136, z.B. § 829 I, § 857 I, § 935, § 938 I ZPO, § 290 ff. StPO, § 20 ff. ZVG)

• Durchbrechung/"Durchschlagung" des Abstraktionsprinzips: insb.: § 123 und § 138 II mgl., wenn z.B. das Verfügungsgeschäft rechtmäßig ist

• Gefälligkeiten:
  • entscheidend ist "Rechtsbindungswille"
    • BGH verneint i.d.R. Feststellbarkeit-> Haftung nach objektiven Kriterien abzuleiten
  • Gentlemen’s Agreement
• Geschäftsähnliche Handlung

• Taschengeldparagraph: § 110 gilt nur für Verpflichtungsgeschäfte (keine Anwendung bei Prüfung von 985),
  • Ratenzahlungsverträge des Minderjährigen sind durch § 110 nicht gedeckt ("bewirkt")
  • § 110 vs. § 107: 110 ist ohne explizite Zustimmung, 107 ist Einwilligung
  • Empfangszuständigkeit von Minderjährigen: 131 II, (Fall 5 Übung Zivilrecht), Minderjähriger kann mehrmals Fahrrad verlangen (362 ist Nachteil i.S.d. 107), da Eigentumsübertragung vorliegt, aber Anspruch nicht erlöscht <- Trennungsprinzip
  • § 107 Abgabe einer WE des Minderjährigen, § 131 II Empfang einer WE durch Minderjährigen

1. Rechtsgeschäft im Sinne eines Verkehrsgeschäft, zB 929,930
2. Rechtschein, zB Übergabe in 930
3. guter Glaube, vgl. 932 II
4. kein Ausschluss, zB 935

• Begriffsdef.:
  • Leistungsinteresse/Äquivalenzinteresse: Primäransprüche § 241 Abs.1 (z.B. Ausschluss durch § 275 Abs.1) vs. Sekundäransprüche (an die Stelle der Primärleistungspflichten tretende Ansprüche: Schadenersatz, etc.) (§ 275 Abs. 2: bleiben evtl. erhalten)
  • Integritätsinteresse des Gläubigers (Wahrung des Status quo) : Nebenansprüche § 241 Abs.2 (auch ohne Primäransprüche mgl.: (§ 311 Abs. 2)
  • Erfüllungsort = Leistungsort aber ungleich Erfolgsort
• Prüfschema:

1. Schadenersatz statt der Leistung (280 I,III, 311a II) vs. neben der Leistung (280 I,II Verspätungsschaden vs. sonstige Schäden 280 I)
2. § 313, § 314
3. LeistungsStörung (inkl. Verzug):
   1. Kann nicht leisten (§ 311a, § 283)?
   2. Will nicht leisten (Nichtleistung vs. Verzug)
4. Verletzung Leistungsunabhängige Pflichten: pFV vs. c.i.c

• Unterscheidung zwischen Fristsetzung (§ 281) vs. Mahnung (§ 286)
• bei anfänglicher Unmöglichkeit reicht § 280 für Schadenersatzforderungen nicht aus (da keine Pflichtverletzung seit Beginn des Schuldverhältnis möglich = kein Vertreten des Schuldners), daher § 311a (lex specialis zu § 280) |-> Vgl. auch § 275 Abs. 4
• Exkulpation, Synallagma
• Konnexitätsprinzip des § 273 (...demselben rechtlichen Verhältnis... wird weit ausgelegt)
  • § 273 setzt Ungleichartigkeit voraus, da man sonst aufrechnen könnte, evtl. Ausschluss des Rückbehaltungsrechts durch Gesetz (z.B. § 570)
• Vertragsfreiheit vs. Kontrahierungszwang, Ius cogens (z.B. § 475), Inhaltskontrolle 305 ff.
• die Befugnisse des Gläubigers nach Ablauf der Nachfrist (§ 281,§ 323,§ 439) sind KEINE Wahlschuld i.S.d. §§ 262 ff., sondern stehen im Verhältnis "elektiver Konkurrenz", Folge: insb. kann der Schuldner den Schwebezustand nicht einseitig nach § 264 Abs. 2 beenden
• "Auftrag"/Direktionsrecht im Dienstverhältnis ergibt sich aus § 316
• Bei Leistungsstörungen bei Dauerschuldverhältnissen Kündigung nach § 314 (bzw. speziell § 543,§ 569,§ 626, § 723) ex nunc (Im Gegensatz zu normalerweise Rücktritt nach § 323/§ 346 ex tunc)

• Hinterlegung: vgl. Prätendent
• weitere Schulderlöschungsgründe (Buch2, Abschn. 4):
  • nicht kodifizierte: Konfusion (Recht), Novation
  • kodifizierte: Anfechtung (§ 142), Rücktritt (§ 346), Kündigung (z.B. § 642), Widerruf (§ 355), Unmöglichkeit (§ 275), Zeitablauf, Eintritt einer auflösenden Bedingung (§ 158) Abs. 2, Aufhebungsvertrag (§ 311) Abs. 1, Tod eines Beteiligten bei höchstpersönlichen Rechtsgeschäften (z.B. § 673, § 727), Verwirkung (Deutschland) (§ 242)
• Haftungsausschluss für einfache Fahrlässigkeit -> insb. bei altruistischem Verhalten: § 300 I, § 521, § 599, § 680
• § 277 Bsp. Anwendung: § 346 III Nr.3, § 690, § 708, § 1359, § 1664

• Obliegenheit
  • § 241 II redet zwar von Pflichten, wohl aber meist Obliegenheiten gemeint

• Rücktritt:
  • Rücktritt auch nach § 376 HGB
  • Rücktritt: § 346 ist Anspruchsgrundlage (...Anspruch aus 346), nicht auf, nicht aus § 323
  • Voraussetzung § 323:
    • Rücktrittgrund: fälliger, durchsetzbarer Leistungsanspruch
      • Fristsetzung
    • Rücktrittserklärung: § 348
    • keine Ausschlussgründe: § 323 VI, V

• Öffentliche Versteigerung: Def.: § 383 III, s.a. § 156, § 474 II
• Mehrheit von Schuldnern: Anspruchsgrundlage(Teilschuld) § 426

• Schuldnerverzug ist verschuldensabhängig (§ 286 IV);
  • Gläubigerverzug verschuldensunabängig; (Gäubigerverzug vor allem bei § 326 II 1 Alt. 2 für dessen beide Tatbestäne relevant (Vorliegen § 293 ff., Nicht-Vertreten der Unmöglichkeit des Schukdners § 300 )

• § 313
  • setzt doppelte Reglungslücke voraus: 1. Rechtsgeschäftliche, 2. Gesetzliche: siehe auch Wortlaut § 313
  • Spezialregelung: § 321, § 490 I, § 519, § 528 f., § 530 ff., § 779, § 1372 ff., § 1587, § 2078 f.
  • Unterschied zu ergänzenden Vertragsauslegung: e.V. behebe eine planwidrige Unvollkommenheit des Vertrages; Lehre der Geschäftsgrundlage dessen Unangemessenheit
  • 3 Fallgruppen Bsp: Hyperinflation, Bürgerkrieg, Kein Balkonsichtmiete für ausgefallenen Rosenmontagszug;
  • § 313 vs. § 275 II, III
  • Beschaffungskosten mehr als doppelt so hoch wie angenommen
  • Zu prüfen nach rechtshemmenden Einwendungen prüfen
  • § 313 anwendbar, wenn fragliche Geschäftsgrundlage erkennbar zur Grundlage des Vertrags gemacht wurde vs. § 812 Abs. 1 Alt. 2 (Zweckverfehlungskondiktion): Leistung ausdrücklich und in beiderseitigem Einvernehmen vom Zweck des fraglichen (und strittigen) Grundes abhängig gemacht
  • 313 nicht anwendbar zur Umgehung des Abstraktionsprinzips (BGH)

• Höhe des Schadenersatzes
  • Differenztheorie vs. Surrogationstheorie (zu unterscheiden zum Bereicherungsrecht: Saldotheorie vs. Zweikondiktionstheorie)
    • Differenztheorie: "kleiner" Schadensersatz, Wegfall der Gegenleistung
      • vergleichbar mit {§|325|bgb|juris}}: Häufung von Rücktritt und Schadensersatz
    • Surrogationstheorie: "großer" Schadensersatz, Gegenleistung bleibt erhalten, Wegfall der Leistung {§|281|bgb|juris}} IV
• Haftungsbegründende Kausalität auf Tatbestandsseite; Haftungsausfüllende Kausalität auf Rechtsfolgenseite zu prüfen

• Haftung grundsätzlich verschuldensabhängig, Ausnahme insb. Gefährdungshaftung (z.B. § 7 StVG, § 833)

• Vereinbarung über Hol-, Bring-, Schickschuld. wichtig für Konkretisierung einer Gattungsschuld zur Stückschuld; sowie für Gläubigerverzug § 300 II

• Drittschadensliquidation und Schickschuld
  • Ratio:normalerweise kein Ersatz von Drittschäden, da sonst Ausuferung; aber bei Vorliegen der 3 Voraussetzungen der DSL dennoch mgl. an Schuldner + Anwendung von § 285 -> bewirkt Einrede nach § 320 I des Gläubigers gg. Schuldner § 433 II, § 326 I (-), § 447

• Immaterieller Schadenersatz: § 253 II, § 651 f., siehe bei Grundrechte ("sonstige Rechte" des § 823 I)
  • wird diskutiert, ob auch (Vereins-)Mitgliedschaft zu "sonstigen Rechten" des § 823 I gehört

• Mitverschulden: § 254 II: Obliegenheit, keine Pflicht, da nicht einklagbar; daher auch 254 II S.2 nötig
  • 254 II 2 gilt bei 254 I nur bei bestehenden Schuldverhältnissen: wenn nicht: (Fall: Unfall mit angestellten Taxifahrer, ich und er beide anteilig schuldig) dem Chef voll schadensersatzpflichtig, dann aber Regress bei Erfüllungsgehilfen über § 823, § 840, § 426, da Angestellter auch seinem Chef gegenüber anteilig schadensersatzpflichtig ist
  • 254 II 2 ist wohl als eigener 254 III zu lesen, so dass er auch auf 254 I anzuwenden ist
  • 254 II 2: 278 ist als Rechtsgrundverweisung zu verstehen, nicht nur als Rechtsfolgenverweisung
  • Mitverschulden des Gläubigers beim Vertrag mit Schutzwirkung zugunster Dritter: neben 254 II 2 auch zu bejahen nach Rechtsgedanken der 334, 846 BGB

• Erhöhte MwSt als Schaden nach § 281 nicht § 286 bei Verzögerung von Leistungszeitpunkt in 2006 nach 2007, vgl. BGH 10.07.2014 VII ZR 67/13

• § 119 II wird nach h.M. durch Sachmängelgewährleistungsrecht verdrängt (keine 3-jährige Frist statt 2-jährig)
• Mangel erheblich. Lit: Abstellen auf Mangel selbst; BGH: umfassende Interessenabwägung

• AGB: (nicht für FamR, ErbR, GesR, TarifR, BetrR 310 IV, Battle of forms 306 I, Vorrang 305b, Unternehmerdifferenzierung 310 I, kundenfreundlichste Auslegung 305c II (kann auch kundenfeindlichste sein, wenn unwirksam), Transparenzkontrolle 307 III S. 2)
• Doppelte Schriftformklausel (§ 305b, wichtig insb. bei Bestätigungsvorbehalt bei Vertretung durch Angestellte, Anwendbarkeit hier strittig): "Mündliche Nebenabreden bestehen nicht. Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrags bedürfen der Schriftform. Mündliche Vereinbarungen über die Aufhebung der Schriftform sind nichtig."
• § 138 (= Nichtigkeit bei Abweichen vom zwingenden Recht )vs. § 306 (=gesetzliche Regelung tritt an Stelle der unwirksamen Regelung)
• AGB-schutzregelungen gelten bei Verbraucher auch ohne Prüfung nach 305, da nach 310 III Nr. 1 Bedingungen als AGB gelten
• Abgrenzung zwischen 305c (überraschende Klauseln, zuerst prüfen) vs. 307 (Inhaltskontrolle) teilweise unscharf
• Prüfschema:
  • 310, 305, 305c, 307 III ->309,308,307
• insb. kein Ausschluss für Haftung für grobes Verschulden (nicht nur bei Körper, Leben,..): 309 Nr. 7b

• Zustandekommen:
  • Antrag (Abgabe und Zugang der WE), (rechtzeitige) Annahme (Abgabe und Zugang der WE)
  • Ausnahme:
    • Notar § 152
    • kein Zugang der Annahme-WE § 151 (aber Annahme-WE muss nach außen irgendwie in Erscheinung treten (h.M.))
    • Annahme durch Untätigkeit § 516 II 2; § 362 HGB
    • theoretisch bei Verträgen, in den Antragsteller und Annehmender nicht voneinander abgrenzbar sind
  • Teilannahme i.d.R. neuer Antrag i.S.d. § 150 II

• Letter of Intent: entweder Pflichten aus
  • schon (bedingten) Vertrag/Vorvertrag oder
  • culpa in contrahendo § 311 II

• pos. vs. neg. Interesse:
  • bezüglich WE/Vertrag:
    • neg. Interesse, begrenzt durch pos. § 122, § 179 Abs. 2
    • pos. Interesse: § 179 Abs. 1, § 149 S. 2, § 162
    • pos. Interesse: § 249 mit § 311a II 1, § 280 I, III ff.
  • bezüglich schädigendem Ereignis (unüblich hier den Begriff zu verwenden)
    • neg. Interesse: § 249

• Culpa in Contrahendo, positives vs. neg. Interesse: § 122 als Spezialfall, aber ohne Schuld, der c.i.c.: bei § 122 ist der Anfechtende/Schadensersatzverpflichte aber nur für positives Interesse ersatzplichtig, bei c.i.c. darüber hinaus auch für negatives (§ 249)
  • da "Zustand" des § 249 aber vom Geschädigten nachgewiesen werden müsste und dies kaum möglich ist, hilft die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens der Rechtssprechung, d.h. Beweislastumkehr
    • Bei der Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens handelt es sich um eine Beweislastumkehr, die stets bei einer Aufklärungspflichtverletzung greift (siehe dazu BGH vom 8.5.2012, XI ZR 262/10). Der Berater muss beweisen, dass der Anleger auch bei richtiger Aufklärung die gleiche Entscheidung getroffen hätte. Dies wird ihm nicht gelingen.
  • Geschädigter/Getäuschter kann nach std. Rechtssprechung auch Minderung seiner Gegenleistung verlangen (kein Nachweis nötig, dass Vertragspartner auch diesen Preis akzeptiert hätte)

• kein gutgläubiger Erwerb von Forderungen
• Sicherungszession an Banken in der Regel so ausgestaltet, dass an ursprünglichen Gläubiger weiterhin geleistet wird (da "stille Zession"), Schuldner wird befreit nach § 407 oder noch besser § 362 Abs. 2
• § 950 ff. wird verhindert durch erweiterten Eigentumsvorbehalt plus Abtretung der resultierenden Kundenforderungen = verlängerte EV
  • Problem: Doppelabtretung durch z.B. vorherige Globalzession(Sicherungszession) an Bank->Lösung: zeitliches Prioritätsprinzip
    • Globalzession in gewissen Umfang sittenwidrig, wenn insb. Warenkredite behindert werden
• Legalzession

• Schuld ohne Haftung / Naturalobligation: § 656, § 762
• wegen § 309 Nr. 3: daher miet-vertragliches Aufrechnungsverbot üblich von Kaution und Mietschulden, um so nicht sich als Mieter geschickt die Kaution anrechnen zu lassen
• Unternehmerpfandrecht § 647 gilt nicht wenn Besteller und Eigentümer des Gegenstands auseinanderfallen (z.B. bei geltend gemachten Eigentumsvorbehalt an der bearbeiteten Sache) vgl. auch bei Abschnitt Sachenrecht; Ausnahme bei Kaufleuten:§ 366
• Schollenpflicht (Hörigkeit (Rechtsgeschichte)) als Vorgänger von "Kauf bricht nicht Miete" (§ 566); besser "Veräußerung bricht ..."
• Schenkung:
  • notarielle Schenkung eines GruBo an Minderjährigen: Verpfl.G nur Vorteil, nur Verfüg.G birgt Kosten (Steuern, etc.)
• Naturalobligation: zB: Spiel/Wette § 762 f., Ehevermittlung § 656

• § 434 III Alt. 2 gilt nur bei verdeckter Mankolieferung: dann § 323 V 2 anwendbar; ansonsten bei Teillieferung wohl 323 V 1 immer anzuwenden
  • Alt 1: Aliot, Paragraph gilt nur bei Annahme (Gefahrenübergang) der Sache als geschuldete Leistung

• § 444 Wortwahl "kann sich nicht berufen" statt "nichtig", weil sonst nach § 139 Teilnichtigkeit i.d.R. Nichtigkeit des gesamten Vertrages zur Folge hätte

• Weber-Putz EuGH Entscheidung zu § 439 Auslegung der Verbraucherrichtlinie: Nacherfüllung (unabhängig von Verschulden) beinhaltet auch Ausbau und Wiedereinbau der geschuldeten Sache bei ursprünglichen Selbsteinbau der gekauften Sache durch Verbraucher;
  • 439 III 3 2.Hs gilt nicht für B-C Geschäfte, nur ausnahmsweise aber beschränkt auf angemessene Kostenbeteiligung bei Unverhältnismäßigkeit der Kosten für Verkäufer /Nacherfüllungsverpflichteten
  • Anwendbarkeit des o.g. für B2B (u. C2C) strittig

• Minderung (§ 441) ist
  • 1. eine rechtsvernichtende Einwendung
  • 2. Anspruch § 441 IV

• Mangelfolgeschäden können, sind (?) auch ersetzbar nach 280 I, insb. bei Garantie
• Nacherfüllungspflicht nicht abhängig von Vertreten
• Rücktritt/Minderung kein Anspruch (i.S.d. Verjährung); vgl. § 438 I, IV, V i.V.m. § 218

• Hersteller ist nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers: ergibt sich ausdrücklich aus Gesetzesbegründung, obwohl aus § 278 eigentlich sich ergibt; (altes) Argument des BGH: Verkäufer schuldet nicht die Herstellung

• Selbstvornahme der Mangelbeseitigung durch Käufer
  • Lit.: § 326 II 2 analog, Ersatz der ersparten Aufwendungen beim Verkäufer
  • BGH: § 437 ff. abschließend, d.h. kein Anspruch des Käufers, auch nicht aus GoA oder § 812
  • im Mietrecht möglich: § 536a II

• Kein Schadenersatz bei selbst vorsätzlicher Entreicherung (sofern kein § 819) : Prinzip des § 903
• Prinzip des verknüfenden "Vertrags"-verhältnis: primär ist Saldotheorie anzuwenden
• § 816: keine wirksame Übertragung in Fällen des § 935 mgl. (schliesst grade 935 aus), es sei denn, dass der Berechtigter diese nachträglich genehmigt (§ 185 II) (-> allerdings darf man natürlich nicht soweit gehen, dass nun auch der Nichtberechtigter nun zum Berechtigten wird) -> so kann also der Berechtigte doch noch den Erlös nach 816 aus der Weiterveräusserung bekommen
• § 817 S. 1 z.B. Fall bei Schutzgelderpressung
• auch Teil des Bereicherungsrechts: § 667 (evtl. analog) evt. iVm mit § 681 und/oder § 687 Abs. 2 (Beispielsfall: Herausgabepflicht von Schmiergeldern an Arbeitgeber, die der Arbeitnehmer rechtswidrig angenommen hat)
  • ebenfalls aus § 285: zu prüfen sind auch abwegige Herausgabeansprüche: zB dem Verkäufer V wird (konkretisiertes) Verkaufsgut von Dieb D gestohlen; Unmöglichkeit nach 275; Käufer K steht Herausgabeanspruch (durch Abtretung) des Bereicherungsanspruch von V gegen D zu

• vgl. Bereicherungsrecht (Deutschland)

Beispiel: E ist Eigentümer eines Fahrrades und verleiht es an B. B verkauft es unberechtigt aufgrund eines unwirksamen Kaufvertrages an D. Hat E einen Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 2 gegen D?

Der BGH bejaht in diesen Fällen eine analoge Anwendung: Der Empfänger (im Beispiel D) müsse des unwirksamen Vertrages wegen keine Gegenleistung erbringen und entbehre deshalb in gleicher Weise der Schutzwürdigkeit wie ein unentgeltlich Erwerbender. Der Empfänger ist somit einer Direktkondiktion des Berechtigten (im Beispiel E) ausgesetzt, wobei er seine Einwendungen (im Beispiel aus dem gezahlten Kaufpreis) gegen den Verfügenden verliert. Die herrschende Lehre verwirft eine Analogie: Im Gegensatz zum unentgeltlich Erwerbenden hat der rechtsgrundlos Erwerbende regelmäßig seine Leistung selbst erbracht. Er trüge somit das Insolvenzrisiko des Verfügenden. Darin unterscheide sich die Interessenlage und eine Analogie sei nicht gerechtfertigt. Der Berechtigte wird nach hL auf die Kondiktion der Kondiktion nach § 816 Abs. 1 S. 1 gegen den Verfügenden verwiesen.

• Daher sind drei Fallgruppen als Ausnahmen des Subsidiaritätsgrundsatzes (Leistungskondikton vor Nichtleistungskondiktion) anerkannt. Diese Ausnahmen sind:
  • Der Leistungsempfänger ist bösgläubig. Dieser Ausnahme liegt die Wertung der §§ 892, 932, 1207, 2366 BGB und § 366 HGB zugrunde, wonach der bösgläubige Leistungsempfänger nicht schutzwürdig ist.
  • Der Vorteilserwerb des Empfängers war unentgeltlich. Diese Ausnahme beruht auf dem Gedanken der §§ 816 I 2 und 822 BGB, wonach ein Durchgriff gegen den „beschenkten“ Leistungsempfänger möglich ist.
  • Der geleistete Vorteil ist dem Anspruchsteller abhandengekommen. Diese Ausnahme basiert auf der Wertung des § 935 BGB, wonach derjenige, der die Leistung unwillentlich verloren hat, besonders schutzwürdig ist.

• § 616 ist Einwendung zur Einwendung des § 326 I gegen Anspruch auf Zahlung des Arbeitslohn (wegen Fehlen bei Arbeit=§ 275 I, Arbeitsverhältnis ist absolutes Fixgeschäft); muss aber "personenbedingt" sein
  • Weitere "Einwendungen zur Einwendung" wären z.B. § 326 II, § 446, § 447, § 615 (S. 3 Betriebsrisikolehre)
• 888 III ZPO: Arbeit nicht vollstreckbar
• keine persönlichen Gründe iSd § 616 sind: Glatteis, Stau etc.
  • Gründe wären zB: Geburt eigener Kinder, persönliche Unglücksfälle (Einbruch, Brand, unverschuldeter Verkehrsunfall, Umzug), Ehrenamtliche Tätigkeit, Tod naher Angehöriger

• Unfallversicherung: 104 ff. SGB VII, Arbeitgeber und Dritte außer bei Vorsatz nicht ersatzpflichtig -> UV leistet voll, aber 116 SGB X Regress der UV gegen schuldhaften Dritten
• abgestufte Haftung des AN, s.a. Gefahrgeneigte Arbeit
  • leichte Fahrlässigkeit: keine Haftung
  • mittlere Fahrlässigkeit: Teilung nach Billigkeit, vgl § 254 mit Begründung Betriebsrisiko
  • grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz: grds. volle Haftung
• Haftung des AG für Sachschäden beim AN: auch ohne Verschulden nach § 670 analog (analog weil 670 für Auftrag gilt und nur bei (freiwillige) Aufwendungen) evtl. mgl. bei betrieblich veranlaßter Tätigkeit, wenn Sachbeschädigung nicht in Verantwortunsspäre des AN, Abwägung auch nach Fahrlässigkeitsgrad des AN
• Ersatzpflicht des AN bei Kassenfehlbeträgen eines Kassierers: Beweisproblem 619a des AG, Lösung:Mankoentgelt -Zahlung als Erfolgsprämie, keine Zahlung in entsprechender Höhe bei Fehlbeträgen

• Vertragstrafen trotz § 309 Nr. 6 wegen arbeitsrechtlichen Besonderheiten (§ 310 IV) möglich; Gründe müssen aber inhaltlich ausreichend bestimmt sein
• Annahmeverzug nach § 615 S.1: zu prüfen nach § 293 ff.; insb. bei unrechtmäßiger Kündigung § 296 einschlägig

• Abmahnpflicht nach § 314
• AN kann auch Anspruch auf Beschäftigung haben (zB keine Freistellung nach Kündigungerklärung und Ende des Arbeitsverhältnisses "um zB nicht aus der Übung zu kommen"): insb. nach 102 V BerVG

• außerordentliche Kündigung § 626 erfolgt ähnlich der Zwei-Stufen-Theorie in zwei Schritten
  • Der Kündigungsgrund an sich (Problem zB Verdachtskündigung)
  • die Interessenabwägung im Einzelfall

• Äquivalenzformel ist eine tatsächliche Einschränkung der Adäquanzformel, während die Lehre vom Schutzzweck der Norm eine normative ist
  • Def. Äquivalenzformel: "Nach der Äquivalenzformel ist dem Handelnden die eingetretene Rechtsverletzung nur dann zuzurechnen, wenn mit ihr nach allgemeiner Lebenserfahrung gerechnet werden konnte und sie insbesondere nicht die Folge eines atypischen Kausalverlaufs ist."
  • Def. Lehre vom Schutzzweck der Norm: "Ersatzfähig sind nach der Lehre vom Schutzzweck der Norm nur die Schäden bzw. Rechtsverletzungen, deren Schutz die betroffene Vorschrift bezweckt."

• 5 Grundsätze des Sachenrechts
• Grundbuchprinzipien
• Geschichte: Handhaftverfahren, Klage durch Anefang
• Possessorischer Anspruch
• Dereliktion § 928, § 959
• Anwartschaft
• Fräsmaschinen-Fall
• Geheißerwerb
• §§ 858 ff. und § 862, § 1007 vs. § 985 und § 1004
• nachbarschaftliches Gemeinschaftsverhältnis iVm 242 als Duldungspflicht im Rahmen des § 1004 , § 906(BGH), zB bei Einziehen in ein neues Haus, obwohl man weiss, dass in der Nachbar eine laute Schmiede ist->kein Anspruch aus 1004
  • aber lt. Rechtsprechung keine Ansprüche (insb aus 280) aus nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis, nur eben Duldungspflichten mgl.
• Ansprüche aus 1004, 823, etc. sind schuldrechtliche Ansprüche, wenn dies ENTSTANDEN sind; dh schuldrechtliche Vorschriften wie Verzug, 280 sind dann anwendbar
• Beeinträchtigung iSv § 1004 ist jeder dem Inhalt des Eigentums nach § 903 widersprechender Eingriff in die rechtliche oder tatsächliche Herrschaftsmacht des Eigentümers
• Wenn nach Herausgabe eines Surrogats gefragt ist, sind immer die drei folgenden Anspruchsgrundlagen zu prüfen:
  • § 285
  • § 667 i.V.m. GoA
  • § 816

• Eigentumsvorbehalt § 449: s.a. § 160, § 161, § 216 II
• Sicherungsübereignung § 930 (ursprünglicher Eigentümer behält Besitz) vs. Mobiliarpfandrecht § 1205 ff. (Eigentümer übergibt Gläubiger die pfändbare Sache)
  • Sicherungsabrede als kausales Grundgeschäft: Bank wird mittelbarer Besitzer i.S.v. § 868 Abs. 1 "...ähnlichen Verhältnis" (vgl. evtl. mit Leihe oder Verwahrung, selbst kein eigenes RG im besonderen Teil des BGB)

• Sicherungszession (Abtretung) vs. Forderungspfandrecht (Anzeige des Pfadrechts an Schuldner durch Gläubiger, ohne Abtretung) § 1280

• § 1000 VS. z.B. Unternehmerpfandrecht § 647 (vgl. Abschnitt Bes. SR) -> § 1257 (aber kein gutgläubiger Erwerb eines Pfandrechts nach § 1207, da 1257 nur auf bestellte, bzw entstandene (vgl. § 1205, d.h. Sache wird vom Eigentümer, nicht vom Nichtberechtigten, an Gläubiger übergeben) Pfandrechte anwendbar ist)-> § 1227 -> § 985 Kann Besitz verlangen (Wesen des Pfandrechts);
  • § 1000 notwendig (§ 273 reicht nicht), da nach § 1001 S. 1 kein fälliger Anspruch vorliegt
• Inkassobevollmächtigung (§ 362 I, § 929, § 164 I) vs. Inkassoermächtigung (§ 362 II, § 929, § 185 I)

• Deri Möglichkeiten des Erwerbs vom Nichtberechtigten:
  • 185 I, II
  • gutgläubiger Erwerb durch Rechtsschein
  • durch Erstarken eines Anwartsschaftsrecht zum Vollrecht, 161 I1, 878 BGB
• Unter Abhandenkommen ist der unfreiwillige Verlust des unmittelbaren Besitzes zu verstehen. vgl. § 935
  • Abhandenkommen trotz Besitzlockerung nach § 935 möglich
  • unfreiwillig: Geschäftsunfähiger hat wohl zwar praktisch (hier:tatsächlichen und natürlichen, nicht rechtsgeschäftlichen) Willen, iSd 935 (zum Schutz dieser Menschen) wird aber kein solcher Wille unterstellt; dieses Privileg gilt nicht für nur beschränkt Geschäftsfähige

• Nichtberechtigter i.S.d. § 932 ff.:
  • Nicht-Eigentümer
  • aber auch durch Gesetzesverweisung ein nicht verfügungsberechtigter Eigentümer: § 135 II, § 161 III, § 2113 III, § 2211 II
  • nach BGH: Erwerber i.S.d. § 1365 I 2 auch ohne Einwilligung des anderen Ehegatten
• Nichtberechtigter auch beim verlängertem Eigentumsvorbehalt wichtig: Erwerber kann weiterveräußern § 185 I

• gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten:
  • gleiche Voraussetzungen wie beim Berechtigten
  • zurechenbares Setzen eines Rechtsschein; Rechtsscheinträgers: Besitz 932, Grundbuch 892
  • Schutzbedürftigkeit des Dritten: guter Glaube, (vgl. § 173 BGB analog bei Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht)
  • (Kausalität zwischen Rechtsschein und Handeln); nicht erforderlich zB bei § 15 HGB (abstrakter Vertrauensschutz, dh keine Einsicht ins Handelsregister nötig)

• falsa demonstratio non nocet bei Grundstückgeschäften:
  • Vertrag nach § 311b wirksam nach Rechtsprechung, da Normzweck (Warn- und Beratungsfunktion) des 311b erfüllt ist
  • Verfügungsgeschäft (§ 873, § 925) ist aber wirksam, da hier nicht mehr auf das subjektive Gewollte abgestellt werden kann, sondern aufgrund der Publizitätswirkung der Grundbuchs die Sicht eines objektiven Dritten gilt (vgl. § 892)

• gutgläubiger Erwerb wg Erbschein nach § 2366: Im Gegensatz zu § 892 II müssen die Voraussetzungen des 2366 in dem Zeitpunkt vorliegen, in dem der Rechtserwerb vollendet ist, d.h. hier nicht erst bei Antragsstellung ins Grundbuch, vgl. Pdw Erbrecht Fall 280

• Eigentumsübertragung nach § 929: Einigung ist Vertrag, Übergabe: § 854 I (bloße Tathandlung, daher keine (direkte) Stellvertretung möglich -> dann § 855 anwendbar) oder II (Rechtsgeschäft)
  • Haftung bei Vindikationslage Eigentümer-Besitzer, wenn dem Besitzdiener Sache übereignet wurde: Schadet Unredlichkeit des Besitzdieners dem (indirekten) Besitzer analog § 166 ? Strittig: BGB ja, Medicus nein

• Verhältnis zu anderen Vorschriften:
  • kein Fall des EBV: nicht so berechtigter Besitzer (rechtmäßiger Besitzer überschreitet seine Befugnisse aus der Besitzberechtigung): Nur Vertrags- oder Deliktsrecht Anwendung; Relevanz des Streits: sollte EBV angenommen werden, würde die 30-jährige Verjährungsfrist nach § 195 gelten
  • nicht mehr berechtigter Besitzer: Ausnahme von Grundsatz der Sperrwirkung des EBV, Vorrang vertraglicher Rückabwicklung; Bsp.: Vindikationslage nach Ablauf eines Mietverhältnisses, kein Schadensersatzanspruch bei Gutgläubigkeit nach EBV, trotzdem vertraglich/deliktische Ansprüche anwendbar
  • Fremdbesitzerexzess (=Schadenersatzverpflichtung des gutgläubigem bzw. unverklagtem aber unrechtmäßigem Fremdbesitzers) nach Rechtsgedanken des § 991 Abs. 2 nur nicht bezogen auf mittelbaren Besitzer, sonder direkt auf Eigentümer und diesem somit zum Schadenersatz verpflichtet
  • weitere Ausnahme der Sperrwirkung bei § 826 oder § 687 II
  • unberührt bleiben Ansprüche, die nicht auf SE oder Nutzungsersatz gerichtet sind, zB Wertersatz nach § 951, § 812 I 1 Alt. 2, § 816 I 1
  • rechtsgrundloser Besitzer:
    • Fall 11: Der Eigentümer E hat K sein Auto verkauft, das K längere Zeit nutzt. Später stellt sich heraus, dass sowohl Kaufvertrag als auch Übereignung nichtig waren. Jetzt verlangt E Nutzungsersatz.
      Fall 12: K kauft diesmal von dem Dieb D einen Pkw mit gefälschtem Papieren. Der Kaufvertrag ist jedoch unwirksam. E verlangt von K Nutzungsersatz. (angelehnt an Roth, Grundfälle zum EBV, JuS 1997, 897, 899 und Ebenroth/Zeppernick, Nutzungs- und Schadensersatzansprüche im EBV, JuS 1999, 209, 215)
    • Lsg: Im Fall 11 besteht zwar eine Vindikationslage, jedoch war K redlich. Deshalb müsste grds. die Sperrwirkung des § 993 I a.E. eingreifen und Nutzungsersatzanprüche von E verhindern. Er hat den Besitz auch nicht unentgeltlich verlangt oder Übermaßfrüchte gezogen. Wäre jedoch lediglich der Kaufvertrag unwirksam gewesen, so bestünde mangels Vindikationslage keine Sperrwirkung, so dass eine Leistungskondiktion hinsichtlich der Gebrauchsvorteile möglich wäre. Für E wäre es daher vorteilhafter, sein Eigentum zu verlieren. Um diesen Wertungswiderspruch zu vermeiden, wendet der BGH den § 988 über seinen Anwendungsbereich auf entgeltliche, aber rechtsgrundlose Geschäfte an (BGHZ 32, 76, 94). In der Literatur wird dagegen überwiegend die Ansicht vertreten, dass die §§ 812 I 1 Alt. 1, 818 anwendbar seien, also § 993 I a.E. bei der Leistungskondiktion ausnahmsweise nicht gelte. Die Vorteile dieser Ansicht zeigen sich insbesondere im Drei-Personen-Verhältnis: Im Fall 12 wäre, wenn man mit der Rspr § 988 anwendete, K als redlicher Besitzer in einer schlechten Lage: Er müsste dem Eigentümer die Nutzungen ersetzen, obwohl er bereits den Kaufpreis gezahlt hat, dessen Rückforderung gegenüber D wohl schwer durchsetzbar sein dürfte. Nach der Literatur könnte nur D die Nutzungen mit der Leistungskondiktion herausverlangen. K könnte im Wege der Saldierung seinen Kaufpreis entgegenhalten und trüge nicht das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des D. E müsste sich mit D auseinandersetzen.
  • Aufschwungexess: (BGH?) berechtigter Fremdbesitzer ändert Besitzwillen zum unberechtigten Eigenbesitzer: dann EBV anwendbar plus Ausschlusswirkung
  • BGH auch Anwendung einer Vindikationslage, wenn Besitz auf unentgeltlichem Vertrag beruht, wie Leihe oder unentg. Verwahrung; Grund: dann Ausschlusswirkung des EBV

• Verwendung: freiwillige Vermögensaufwendungen, die der Sache zugute kommen und der Erhaltung, Wiederherstellung oder Verbesserung dienen
  • im Gegensatz dazu sind Schäden unfreiwillige Vermögensaufwendung
  • notwendig sind Verwendungen, wenn sie nach objektiven Maßstäben zum Zeitpunkt der Vornahme erforderlich sind, die also der Eigentümer sonst hätte selbst vornehmen müssen und die nicht nur zu Sonderzwecken des Besitzers dienen
  • gewöhnliche Erhaltungsaufwendungen, sind Aufwendungen die regelmäßig anfallen und der ordnungsgemäßen Unterhaltung und Bereitstellung der Sache dienen
  • nützlich sind Verwendungen, die ohne der Erhaltung der Sache objektiv notwendig zu sein, ihren Wert erhöhen und für den Eigentümer deshalb vorteilig sind

• Erlösherausgabe nach 985, § 285 direkt oder analog nicht anwendbar, da EBV, 816 bezüglich Schadenersatz abschließendes Sonderrecht ist, 285 würde Herausgabeanspruch verlängern, + 985 ist auf Besitz gerichtet, wogegen 285 als Ersatz für Eigentumsverlust (als Verkaufserlös) auf Eigentumsurrogat gerichtet ist-> unzulässige Anspruchsverdopplung

• Erweiterung des Rechtsscheinträgers 'Grundbuch' bei Hypotheken aus § 892 durch § 1155
  • Einschränkung durch § 1140
  • Erwerb einer Hypothek auch ohne bestehende Forderung möglich nach § 1138: nötige Verbindung des § 1153 II wird fingiert, es ist aber KEIN gutgläubiger ERWERB der zugrunde liegenden Forderung möglich
• Grundberichtigungsanspruch nach 894 BGB ebenfalls aus 812 BGB
• Verfügung im § 883 II kann nach h.M. auch wiederum eine (weitere) Vormerkung sein

• Der gutgläubige Zweiterwerb ist in unterschiedlichen Konstellationen vorstellbar. Voraussetzung ist jedoch stets, dass irgendetwas beim Ersterwerb schiefgegangen ist. Wenn man beim Ersterwerb also die Berechtigung bejaht oder eine fehlende durch den guten Glauben überwunden wird und der Rechtserwerb gelungen ist, kann keine Konstellation des gutgläubigen Zweiterwerbs vorliegen. Dies ist vielmehr nur in folgenden Fällen denkbar.
  • 1 . Die Forderung ist wirksam entstanden, die Hypothek aber nicht.
    • A bestellt B im Zustand geistiger Umnachtung eine Hypothek zur Sicherung einer schon bestehenden Darlehensforderung. B überträgt die Forderung an den gutgläubigen C.
      In dieser Konstellation überträgt B dem C wirksam seine Darlehensforderung gemäß § 398 BGB. Der Erwerb der Hypothek aber kann nicht gemäß §§ 1153, 1154 BGB stattfinden, da B zuvor nicht Hypothekar geworden ist.
      Aus der Misere kann daher nur der gutgläubige Erwerb der Hypothek vom Nichtberechtigen führen. Dieser ließe sich gemäß § 1155 BGB (analog oder direkt) i.V.m. § 892 I BGB konstruieren. Da die Hypothek wie oben gesehen aber gesetzlich der Forderung folgt, handelt es sich nicht um einen rechtsgeschäflichen Erwerb. Genau das setzt § 892 I BGB aber voraus. Daher lässt sich zum einen der gutgläubige Hypothekenerwerb vom Nichtberechtigen einfach ablehnen. Andererseits lässt es sich aber auch problemlos vertreten, dass ¨im Ganzen¨ ein rechtsgeschäftlicher Erwerb vorliegt, weil in der Regel ein Parteiwille auf Übertragung der Forderung vorliegen wird. Wie ihr euch entscheidet ist egal – ihr müsst das Problem nur sehen.
    • Gutgläubiger einredefreie Erwerb einer belasteten Hypothek über 1157
  • 2. Die Forderung ist nicht wirksam entstanden, dafür aber die Hypothek.
    • A schließt mit B einen Darlehensvertrag und sichert diese mit einer Hypothek ab. Später bezahlt A vollständig die aussetehende Forderung. B überträgt die Forderung an den gutgläubigen C.
      In diesem Fall ist die Forderung des B schlichtweg nicht existent. Die Abtretung geht ins Leere, da es keinen gutgläubigen Forderungserwerb gibt. Wegen § 1153 II BGB könnte daher auch keine Hypothek übertragen werden. Möchte man den Übergang der Hypothek dennoch ermöglichen, entsteht ein Spannungsverhältnis zwischen §§ 398, 892 und 1153 II BGB. (Nach § 398 ff. BGB gibt es keinen gutgläubigen Forderungserwerb. § 892 I BGB möchte die Hypothek gutgläubig übergehen lassen und § 1153 II BGB legt die Akzessorietät fest.) §1138 BGB löst diesen Konflikt, indem § 1153 II BGB für diesen Fall geopfert wird. Die Existenz der Forderung wird fingiert (somit kann § 1163 BGB nicht als Einwendung aufgeführt werden) und die Hypothek geht auf den neuen Gläubiger über. Da dieser nur die Hypothek und keine Forderung inne hat, spricht man an dieser Stelle von der forderungsentkleideten Hypothek.
    • Gutgläubiger einredefreie Erwerb einer belasteten Forderung über 1137,1138; Ausnahme 216
  • 3. Weder Forderung noch Hypothek sind wirksam entstanden.
    • Bei dieser Konstellation lassen sich beide Lösungsansätze (s. o. 1. u. 2.) nebeneinander anwenden. §§ 892 und 1138 BGB. § 892 BGB überwindet den Mangel des dinglichen Rechts und über die Verweisung in § 1138 BGB kann auch die fehlende Forderung überwunden werden. Wenn der Zessionar also sowohl hinsichtlich der Forderung als auch der Hypothek gutgläubig ist, erwirbt er wie oben eine forderungsentkleidete Hypothek

• • 4. Forderung und Hypothek sind zwar wirksam entstanden, Forderungs- und Hypothekenglaübiger sind aber personenverschieden.
    • B nimmt bei A ein Darlehen auf und sichert dieses mit einer Hypothek. A tritt die Forderung an C ab, der diese seinerseits an den gutgläubigen D abtritt. A ficht später die Abtretung an C wegen arglistiger Täuschung an.
      Wegen der Anfechtung hat C keine Forderung erhalten. Die Hypothek konnte er mithin auch nicht als Berechtigter an den D übertragen, da ja keine Forderung bestand. Weil D aber gutgläubig war, hat er die Hypothek nach oben Gesagtem gemäß §§ 1153, 1138, 892 BGB erworben. Die Forderung befindet sich also bei A, die Hypothek jedoch bei D. Muss dieser Konflikt gelöst werden? Es erscheint möglich, dass B nun von A und D in Anspruch genommen wird und zweimal zahlen muss um eine Vollstreckung zu vermeiden.
      Die Einheitstheorie möchte dies verhindern indem sie mit dem gutgläubigen Erwerb der Hypothek ausnahmsweise die Forderung mit übergehen lässt. Zur Begründung wird § 1153 BGB – das Akzessoirietätsprinzip – aufgeführt und eine Trennung als systemwidrig eingestuft.
      Die Trennungstheorie sieht im Verstoß gegen § 1153 BGB kein Hindernis und möchte alles so belassen wie es ist. Der zusätzliche Forderungserwerb sei für D ein Geschenk des Himmels, welches sich nicht mit § 398 BGB vereinbaren lasse. Zudem bestehe wegen § 1144 BGB keine Gefahr doppelter Inanspruchnahme, da der Schulder die Einrede erheben kann. Krux des Ganzen ist jedoch, dass § 1144 BGB eine Einrede und keine Einwendung ist. Weiss der Schuldner nichts von der Trennung, kann er also sehr wohl zweimal in Anspruch genommen werden.
      Die Streitentscheidung überlasse ich an dieser Stelle euch. Wie immer ist es egal, welcher Ansicht ihr folgt. Bei der Trennungstheorie kommt am Ende wieder eine forderungsentkleidete Hypothek raus.
  • Beachtet bitte, dass soweit § 1138 BGB Anwendung findet, diese Ausführungen wegen § 1185 II BGB nicht für die Sicherungs- sondern nur für die Verkehrshypothek gelten.
  • Zuletzt ist noch drauf hinzuweisen, dass es bezüglich der Briefhypothek Besonderheiten geben kann, wenn der zedierende Gläubiger nicht im Grundbuch eingetragen worden ist (ggf. § 1155 BGB prüfen) und wenn Grundbuchstand und Brief nicht übereinstimmen (mögliche Korrektur über § 1140 BGB).

• Ehe im Römischen Reich
• Schlüsselgewalt: § 1357 i.V.m. z.B. § 433; kein § 164 nötig
• Schenkungsverbot § 1641
• Genehmigungspflichtige Rechtsgeschäfte Eltern-Kind § 1643 (s.a. § 1819 ff., § 1908i I)
• Geschäfte zwischen Eltern und Kind i.d.R. nicht ohne Ergänzungspfleger (§ 1909) möglich (§ 107), wegen § 181, § 1629 II 1 i.V.m. § 1795 I 1
  • Ausnahme § 181 letzter HS: insb. Zuwendungen zur Erfüllung der Unterhaltsverpflichtung; § 1648
• Einwilligungsvorbehalt des Betreuers § 1903: vergleichbar mit beschränkter Geschäftsfähigkeit § 106 ff.
  • 1903 III 2 Zwitter zwischen § 105a und § 107
• Kranzgeld
• Zugewinnausgleich (§ 1372 ff.), Vorsorgungsausgleich (§ 1587 ff.) und HausratsVO letztlich Regelung der Störung der Geschäftsgrundlage § 312 f.
• Verfügungsverbote:
  • im Familienrecht absolute Verfügungsverbote: keine Anwendung von § 135
  • kein gutgläubiger Erwerb möglich, da guter Glaube an Verfügungsbefugnis nicht geschützt ist; auch Umkehrschluss aus § 135 II

• Heergewäte, Gerade (Erbe)
• § 1922 ff. vs. § 331 vs. § 2301 (Schenkung von Todes wegen) (nach h.M. ist 331 Sondervorschrift zu 2301: d.h. Schenkungsversprechen erst durch Vollzug der versprochenen Leistung nach § 518 II wirksam; Erbe kann dies also noch verhindern: "Wettlauf zwischen Erbe des Versprechenden und Bote des Erblassers")
• Ausschluss der rechtlichen "Herrschaft des Toten über die Lebenden": 30-jährige Begrenzung von bestimmten letztwilligen Anordnungen: z.B. § 2109, § 2162 f., § 2210
  • demgegenüber: Stiftung ohne zeitliche Begrenzung: § 85 (Problem: Hyperinflation 1922/23)
• soll Stiftung mit Tod Erbe werden, entsteht i.d.R. Konflikt mit § 1923 I; wird abgeholfen durch § 84 (Stiftung gilt schon als bei Tod bestanden)

• Strafzwecktheorien
• Nebenstrafrecht
• Nulla poena sine lege
• Strafvereitelung (258) vs. Strafverteidigung
• Erfolgsqualifikation:' z.B. § 227  : Gefahrverwirklichungszusammenhang (GVZ), 'tatbestandmäßiger Gefahrenzusammenhang, Risikozusammenhang, Unmittelbarkeitszusammenhang
  • Grunddelikt und Erfolgsqualifikation müssen über die Kausalität hinaus dergestalt zusammenhängen, dass sich in der im Grunddelikt angelegten entsprechenden verwirklichten Gefahr der qualifizierte Erfolg (unmittelbar) realisiert.
  • (Schwerpunkt der Tat vs. Gefahr) (Erfolgsqualifikation bereits, wenn sich Erfolgsqualifikation aus Handlung ergeben hätten können (und dann auch hat)) vs.
  • nur Abstellen auf Erfolg der Grundtat, welcher das Erfolgsqualifikationsrisiko in sich trägt (bei § 227: Lethalitätstheorie)
  • auch zu prüfen, bei Aussetzung § 221 Abs. 1; nur statt einer Erfolgsqualifikation, ist bereits die konkrete Gefahr ausreichend: Es muss ein Risikozusammenhang (=Kausalrelation) zwischen "hilfloser Lage" und "konkreter Gefahr" bestehen.
• Tätertypologie
• Überschriften der einzelnen Vorschriften für BT wohl: 1. Januar 1975: Artt. 19 Nr. 18 Buchst. a, 326 Abs. 1 des Gesetzes vom 2. März 1974.
  • für AT wohl: 1. Januar 1975: Artt. 1 Nr. 1, 7 des Gesetzes vom 4. Juli 1969, Artt. 2 III, 7 Nr. 1, 10 des Gesetzes vom 20. Dezember 1984.
• Obersatz: <Rechtlicher Teil>, in dem <tatsächlicher Teil lt. SV (ohne rechtliche Terminologie)>.
• § 1 "steht über AT"
• lt hM Rückwirkungsverbot gilt nur für Tatbestände, nicht für nachträgliche Änderungen wie für Antragsrecht oder Verjährung

• Tatbestandliche Abwandlungen: am Bsp Diebstahl:
  • selbständige tb. Abw. (§ 248c, § 249, § 252) vs. unselbständige tb. Abw.
    • unselbständige tb. Abw.: Unterteilung in qualifizierende Tb (§ 244, § 244a) vs. privilegierende Tb
      • privilegierende tb. Abw.: normale vs. prozessualer Art (z.B. Antragpflicht bei nur § 247, § 248a)
  • nicht zu den tb. Abw. gehören "schwere oder minderschwere Fälle", insb. Regelbeispiele (§ 243)

• Handlung (Recht), Handlungslehre (Strafrecht) und bei Erfolgsdelikten: Erfolg
  • Strafrechtlich relevantes Verhalten ist auf die Tatbestandsverwirklichung bezogenes vermeidbares Verhalten.
  • Vis absoluta und vis compulsiva

• Kausalität (Recht), Äquivalenztheorie, Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung
  • nur bei Erfolgs- und konkreten Gefährdungsdelikten prüfen (?)
  • Kausalitätsnachweis ist ex post zu bestimmen; nur bei Fahrlässigkeitsdelikten findet eine ex ante Betrachtung in Form der (nachgelagerten) Prüfung einer Sorgfaltspflichtverletzung bei (objektiver und subjektiver) Voraussehbarkeit statt
    • siehe Adäquanz im Strafrecht
  • Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung: Kausalität bei durchgehender Verknüpfung der Handlung mit dem Erfolg durch eine lückenlose Kette naturgesetzlicher Bedingungen
  • (modifizierte) conditio-sine-qua-non-Formel: Ein Verhalten ist dann Ursache eines Erfolges, wenn es unter den gegebenen Umständen nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Eintritt dieses Erfolges in seiner konkreten Gestalt nach Maßgabe anerkannter Kausalgesetze entfiele.
  • Lehre vom Ausscheiden von Alternativursachen: Bei fraglicher Kausalität einer Handlung kann diese auch durch Ausschluss von sämtlichen Alternativursachen begründet werden
  • Mitursächlichkeit/Beschleunigung ausreichend für Kausalität
  • (nur) bei Unterlassungsdelikten, Fahrlässigkeit: Quasi-Kausalität: modifizierte c.s.q.n.-Formel mit Hinzudenken von Reserveursachen: Ein Unterlassen ist kausal, wenn die unterlassene Handlung nicht hinzugedacht werden kann, ohne das der konkrete Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit entfiele
  • überholende Kausalität: 1. Handlung (z.B. Vergiftung) (nicht kausal, abgebrochener Kausalverlauf; aber kein Abbruch, wenn z.B. durch Schwächung des Gifts wegen fehlender Flucht Erschießung erst mgl.->dann aber evtl. keine objektive Zurechnung und damit trotzdem nur Versuch): Versuch, 2. Handlung (z.B. Erschießung bevor Gift wirkt) (kausal, überholender Kausalverlauf): Vollendung
    • abgebrochene/überholende Kausalität: nur möglich, wenn zweite Handlung nicht erst durch den neuen "Zeitstrahl" möglich wäre
  • atypische Kausalverläufe lassen Kausalität nicht entfallen, aber evtl. Frage der obj. Zurechnung
  • bei kumulativer Kausalität: bei Nicht-Kenntnis der anderen Handlung keine objektive Zurechnung der Handlung (Dazwischentreten eines Dritten)
  • Alternative Kausalität /Mehrfachkausalität: Modifikation der „conditio-Formel“: Bei mehreren Bedingungen, die zwar alternativ, nicht aber kumulativ hinweggedacht werden können, ohne dass der Erfolg in seiner konkreten Gestalt entfiele, ist jede dieser Bedingungen für den Erfolg ursächlich.
    • Keine Doppelkausalität liegt da gegen vor, wenn nicht zu ermitteln ist, welche der zwei Handlung den Tod verursacht hat (z.B. zwei Schüsse unabhängig von A und B auf O, einer wurde zuerst abgegeben, nur erste Schuss ist kausal, beim zweiten Schuss abgebrochener Kausalverlauf; bei Unklarheit welcher-> in dubio pro reo für A und B-> Versuch)
  • hypothetische Kausalität: ergibt sich aus cqnf durch den Wortlaut "in seiner konkreten Gestalt"

• Objektive Zurechnung (Imputation) (alternativ Vorsatz auf Kausalverlauf in seinen wesentlichen Umrissen)
  • Def: Objektiv zurechenbar ist ein Erfolg dann, wenn der Täter eine rechtlich relevante Gefahr geschaffen hat, die sich im tatbestandsmäßigen Erfolg realisiert
    • Def. 2: Ein Erfolg ist objektiv zurechenbar, wenn sich in ihm ein vom Täter (allein oder mit anderen) geschaffenes (generell) unerlaubtes Risiko realisiert.
    • gleiche Kriterien, aus der sich eine Garantenstellung aus Ingerenz ergibt, mit dem Unterschied, dass nach h.M. die Gefahrschaffung (außer wohl für fremde Dritte) nicht rechtswidrig sein muss (Verletzung des Angreifers in Notwehr führt nicht zur Garantenstellung, höchtens § 323c)
  • Risikoverminderung vs. mutmaßliche Einwilligung: bei ersterer Eingriff modifizierend in Kausalverlauf, bei letzter Ingangsetzung neuen Kausalverlaufs
  • eigenverantwortliche Selbstgefährdung,
    • Herleitung: aus straflosen Suizid, und daher muss erst Recht Teilnahme straflos sein
    • Voraussetzung:
      • Mitwirkung des Opfers (da sonst nur Fremdgefährdung) (Tatherrschaft beim Opfer)
      • Opfer muss eigenverantwortlich handeln, d.h.
        • weder schuldunfähig/entschuldigt, wenn es nicht sich selbst, sondern ein anderen verletzt hätte
        • nötige Einsichtsfähigkeit, um Tragweite des Risikos zu beurteilen (ist unabhängig vom Wissen des Täters)
        • genauer: Unterscheidung Exkulpationslösung vs. Einwilligungslösung
      • bei verbotener Mitwirkung (z.B. Drogenverkauf), entfällt Zurechnungsausschluss der Eigenverantwortlichkeit
      • nach BGH ist trotz eig. Sel. das Nichtergreifen von Rettungsmaßnahmen dann Strafbar (zusätzlich zu 323c), nach h.L. gilt dies nicht
  • Bsp. Schutzzweck der Norm: § 81a I S.2 StPO in Bezug zu Beweisverwertungsverbot
  • Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf: nur bei Vorsatzdelikten, auch nicht bei fahrlässigen Erfolgsqualifikationen
  • Fremd - vs. Selbstschädigung (Ggf. sonst Rechtfertigungsgrund, vgl. aber § 228) Bsp.:
    • Unterlassene Rettung des Suizidenten durch Garanten
    • Beteiligung Selbsttötung zur Abgrenzung zur Tötung in mittelbarer Täterschaft (Sirius Fall)
    • HIV Fälle
    • gemeinsamer Drogenkonsum
    • Retterfälle, insb. bei Brandstiftung
    • Autosurfen
    • Verfolgerfälle, insb. bei EQ
    • vom Opfer unterlassene Heilbehandlung
  • eigenverständliche Fremdgefährdung: Unterschied zur Einwilligung: ersteres: Opfer stimmt (nur) Risikoschaffung zu; letzteres: Opfer stimmt Erfolgsherbeiführung zu
  • Risikoerhöhungslehre, Mindermeinung in der Strafrechtslehre, nach der in entsprechenden Fallkonstellationen die objektiven Zurechnung beim rechtmäßigen Alternativverhalten dennoch bejaht wird, da grundsätzlich nicht nachgewiesen werden kann, dass das rechtmäßige Alternativverhalten tatsächlich auch den Taterfolg verhindert hätte; wird wegen des in dubio pro reo-Grundsatzes allerdings nach h.M. abgelehnt
    • Im Zivilrecht anerkannt, Beweislast liegt aber beim Täter

• Vorsatz:
  • sachgedankliches Mitbewusstsein ausreichend (nicht aktuell reflektiertes, aber vorhandenes Wissen um Tatumstände) -- aber zu unterscheiden von (selbst grob) fahrlässiger Unkenntnis (kein Vorsatz)
  • gilt auch für Qualifikationstatbestände und Tb. von Regelbeispiele, nicht für Erfolgsqualifikationen (§ 18)

• Vorsatzarten
  • erstes muss zwischen Hauptfolgen (immer Absicht) und Nebenfolgen (2. Grad, d.e.) eines Verhaltens unterschieden werden
    • d.d. 2. Grades ist sichere Folge seines gewollten (Hauptfolge mit Absicht) Verhaltens; kein voluntatives Element erforderlich: Def. Wissen: Kongruenz zwischen Vorstellung und Wirklichkeit
    • d.e. ergibt sich daraus, dass Täter als eine mögliche Folge seines gewollten Verhaltens (aus der Hauptfolge) die Verwirklichung eines tatbestandlichen Umstands durch des damit einhergehende konkreten Risikos in Kauf nimmt
      • dolus eventualis (Wissen um konkrete mögliche Risikorealisierung + "und wenn schon") vs. bewusste Fahrlässigkeit (Wissen um abstrakte mögliche Risikorealisierung "wird schon gut gehen"): Eventualvorsatz
      • d.e.: Täter hält Tatbestand für möglich und nimmt diesen billigend in Kauf
      • bewusste Fahrlässigkeit: Täter hält Tatbestanf für möglich, vertraut aber ernstlich und nicht nur vage auf den Nichteintritt (ungenügend: Hoffen gegen alle Vernunft)
    • praktische Abgrenzung durch äußere Umstände, insb. Motiv
  • vgl. z.B. § 258 1. Teilsatz= 1. + 2. Grades Vorsatz beschrieben;
  • Bsp. Absicht:
    • § 244 Abs. 1 Nr. 1b ("...um zu...")
    • § 211 3. Gruppe
    • Überschießende Innentendenz
  • Bsp. Wissen:
    • § 145d, § 164, § 187
  • Dolus alternativus, Dolus generalis
  • Simultanitätsprinzip
  • Worauf kommt es für die Bejahung einer Strafbarkeit an, wenn der Erfolg früher eintritt als geplant?
    • Maßgeblich ist, dass die vom Vorsatz getragene Handlung die Grenze zum Versuch überschritten hat.
  • Hemmschwellentheorie bei Tötungsdelikten kurz erwähnen

• weitere subjektive Tb.- merkmale
  • besondere Absichten: z.B. Zueignungsabsicht
  • besondere Motive: z.B. Habgier
  • besondere Tendenzen: z.B. gewerbsmäßig, § 243 I 2 Nr.3
  • Gesinnungsmerkmale: z.B. "roh", "böswillig", § 225 I; "rücksichtslos", § 315c I Nr. 2

• Prüfung nach dem subjektiven Tatbestand - Tb-Annex:
  • ("wenn...") : Tat nur strafbar, wenn besondere Umstände hinzutreten, kein Vorsatz, Rechtswidrigkeit oder Schuld hinsichtlich dieses Erfolges erforderlich
  • § 186, ehrrührige Tatsache, deren Wahrheit nicht im Strafverfahren objektiv nachweisbar ist; d.h. kein in dubio pro reo Grundsatz bei offener Beweislage
    • a.A.: wegen schwere Vereinbarkeit mit Schuldprinzip ist zumindest Fahrlässigkeit hinsichtlich der Zweifelhaftigkeit der Informationsquelle zu verlangen
  • § 283 VI, § 323a und § 231
• § 113 III nach hM; aM Rechtfertigungsgrund; Entscheidungserheb,ichkeit nur bei Irrtum mgl., da aber hier eigene Irrtumsregelung vorhanden ist, keine Auswirkung mgl.

• "Die Erfüllung der Tatbestände indizieren die Rechtwidrigkeit, was durch Rechtfertigungsgründe widerlegt werden kann." Ausnahme: § 240 II, Rw muss nachgewiesen werden
• "Die Schuld kann nach allgemeinen Grundsätzen wegen Schuldausschließungs- oder Entschuldigungsgründen entfallen
• oder: Hinsichtlich der Rechtswidrigkeit und Schuld bestehen keine Bedenken.

• wie bei Delikts-Tb. ex-post Betrachtung, nur bei z.B. Begriff der Gefahr, Beurteilung der Lage auf mutmaßlichen Willen bei mutmaßlicher Einwilligung ax ante Standpunkt
• offener Tatbestand: (z.B: § 240 II, § 253 II) Rw muss noch nachgewiesen werden, Prüfung aber erst nach Rechtfertigungsgründen
• Ein Rechtfertigungsgrund ist eine Erlaubnisnorm, welche die Verwirklichung des Tatbestands insgesamt und damit auch und vor allem die Erfolgsherbeiführung gestattet.
  • daher erlaubtes Risiko (Gefahrschaffung) kein RF, sondern bei objektiver Zurechnung zu prüfen, da Erfolg ja nicht eintreten soll; daher eigentlich auch einverständliche Fremdgefährdung keine RF, sondern auch bei obj. Zurechnung zu prüfen
• Notwehr
  • Irrtum über Gebotenheit kein Erlaubnistatbestandsirrtum, sondern nur Verbotsirrtum
  • Beseitigung einer Dauergefahr kein Notwehrrecht, aber evtl. Notstand
    • Präventivnotwehr (Ausdehung der Notwehrlage, zB bei Dauergefahr) wird wegen des starken Notwehrrechts abgelehnt; aber dann evtl. Notstandslage
  • Notwehr Gebotenheit:"Kinder und Betrunkene; provozieren; krasse Mißverhältnisse; in engen Lebensbeziehungen"
• Notstand
  • § 34 StGB: großzügigere Verhältnismäßigkeitsprüfung analog zu § 228 BGB (Gefahr einer Sache), wenn Angriff vom Menschen direkt ausgeht
  • entschuldigender Notstand: lt. BGH ist bei Prüfung der Erforderlichkeit des mildesten Mittel objektiv zu bestimmen
    • aber falls die Erforderlichkeit deswegen verneint wird, aber subjektiv das mildeste Mittel vorliegt, ist § 35 II 1 zu prüfen als "Entschuldigungstatbestandsirrtum" (Frage der Vermeidbarkeit des Irrtums); aber auf jeden Fall Strafminderung nach § 35 II 2
• § 127 StPO: i.d.R. kein Schusswaffeneinsatz (auch z.B. nur auf Beine) gerechtfertigt, da Festnahmerecht nur der Identitätsfeststellung dient
  • durch § 127 StPO sind auch mildere Mittel als Freiheitsberaubung gedeckt, wie Wegnahme Personalausweis oder Autoschlüssel
• Einwilligung bei § 315c (z.B. des Mitfahrenden bei einem alkoholisierten Fahrer) nach h.M. nicht mgl. (nicht dispositiv), da 315c ein Gemeingut schützen soll
• Täuschung führt nur bei rechtfertigender Einwilligung zu Ungültigkeit, nicht bei tatbestandsausschließenden Einverständnis
• Einwilligung vs. einverständliche Fremdgefährdung: erster Zustimmung zur Erfolgsherbeiführung, letzterer Zustimmung nur zur Risikoschaffung
• rechtfertigende Pflichtenkollision: rechtfertigender Notstand ist zwar auch r.Pfl., letztere wird aber nicht geprüft, da geschriebene RF (Notstand) der ungeschriebenen (r.Pfl.) vorgeht
  • wird daher bei bei gleichwertigen Pflichten angewandt
  • Gewichtung der konkurrierenden Pflichten nach Grundsätzen des rf. Notstands
• mutmaßliche Einwilligung vs. rechtf. Notstand: erstere geht vor, da sich die Interessenabwägung am Selbstbestimmungsrecht orientieren muss; (subj. vs. rein obj. Wertmaßstab)
  • erstere wird aber wieder verdrängt durch die ausdrückliche Einwilligung (mit rein subjektiven Wertmaßstab)

• formelle Schuld: dass Täter strafrechtliche einzustehen hat; nur Motivationsfähigkeit, nicht Motivation selbst (ist subj. Tb)
  • Schuldtatbestand umfasst:
    • Schuldfähigkeit: § 19, § 20
    • Zumutbarkeit normgemäßen Verhaltens: § 35, § 33, teilweise auch bei Unterlassensdelikten und Fahrlässigkeit, übergesetzlicher Notstand
    • zumindest potentielles Unrechtsbewusstsein: § 17
• materielle Schuld (nicht zu prüfen): warum Täter strafrechtliche einzustehen hat
  • Rechtsschuld: nur mangelnde Rechtstreuer, keine moralische Wertung
  • Diskursiver Schuldbegriff: Täter nimmt durch seine Taten nicht den vorgesehenen Weg (demokratisches Prinzip, etc.) zur Änderung von Rechtsnormen, welcher sein Recht auf Individuelle Freiheit begründet, in Anspruch
• alic: Vergleichbar mit Ausschluss der Schuldbefreiung nach § 17, § 35 I 2
  • falls Verneinung § 323a prüfen

• Schuldprüfung:

1. Schuldfähigkeit: § 19 , § 20 ; Actio libera in causa
   1. (§ 20 (Schuldunfähigkeit) vs. § 323a (Vollrausch))
2. persönliche Schuldmerkmale: zB "Böswilligkeit" § 225, "Rücksichtslos" § 315c
3. persönliche Vorwerfbarkeit/ Unrechtsbewusstsein
   1. URB ieS: § 17 Verbotsirrtum
   2. URB iwS: rechtfeindl Einstellung; Prüfung Erlaubnistatbestandsirrtum (EBI)
4. nicht Vorliegen von Entschuldigungsgründen

• Unterscheidung Rechtswidrigkeit vs. Schuldfähigkeit: Bei nur Schuldlosen Handeln ist Notwehr auf der einen Seite erlaubt und Teilnahme auf der anderen Seite möglich.

• Vorsatz:
  • Aberratio ictus (beachtlicher Kausalirrtum)
    • Gleichwertigkeitstheorie vs. Konkretisierungstheorie (Notwehrargument: Opfer tötet in Notwehr unbeteiligten Dritten; bei Gleichwertigkeitstheorie keine Notwehr wegen Totschlag gegen Dritten; bei Konkretisierungstheorie liegt schon tatbestandlich (subjektiv) kein Totschlag an Dritten vor)
  • error in persona: Irrtum keiner über Umstände i.S.d. 16 I StGB, unbeachtlicher Motivirrtum bei gleichwertigen gedachten und tatsächlichen Tatobjekt

• Unkenntnis/ignorantia: negativer Irrtum (Irrender weiß nicht, dass etwas Bestimmtes der Fall ist)
• Fehlvorstellung/error: positiver Irrtum (Irrender nimmt unzutreffend an, dass etwas Bestimmtes der Fall ist)
• deskriptive ("Beweglichkeit", im BGB aber normativ) vs. normative (Wertung noch nötig, z.B. "Fremd", Urkunde) Tatbestände
  • Problem Vorsatz und Irrtum des Täters: Deskriptiver Tb erfüllt wenn Kenntnis des Täters vorliegt; Normativer Tb: Kenntnis + Bewertung (Parallelwertung in der Laiensphäre ausreichend)
  • Abgrenzung zu Blankettmerkmalen (erweitert Tb.-merkmale): Inhalt wird von anderen rechtlichen Regelung, auf die sie verweisen, bestimmt, z.B.:
    • verkehrswidrig, § 315c iVm StVO
    • Prostitution, § 184e iVm einschlägigen Rechtsverordnungen
    • Verletzung fremden Jagdrechts, § 292

• Für die Abgrenzung eines Tatbestandsirrtums (Irrtum im Untersatz) von einem Subsumtionsirrtum (Irrtum im Obersatz) ist die Fragestellung hilfreich, was der Täter tun müsste, um seinen Irrtum zu beheben (genauer Sachverhalt prüfen vs. Rechtsstudium)
• Tatbestandsirrtum ist i.d.R. auch (ein dann nicht mehr zu prüfender) Verbotsirrtum (außer evtl. wenn sich Fahrlässigkeitsdelikt anschließt)
• Strafbarkeit bei Fehlen des subjektiven Rechtfertigungselements (aber Vorhandensein von objektivem Rechtfertigungsgrund) : Vergleichbar mit Versuchtem Delikt, da Handlungsunwert (+), aber Erfolgsunwert (-)

• Unkenntnis vs. irrige Annahme von Tatsachen auf:
  • Tatbestandsebene:
    • Tatbestands- bzw. Tatumstandsirrtum vs. Umgekehrter Tatbestandsirrtum, untauglicher Versuch
  • Rechtfertigungsebene: Fehlen des subjektiven Rechtfertifgungselements(umgekehrter ETBI) vs. Erlaubnistatbestandsirrtum
  • Schuldebene: (Fehlen des subjektiven Entschuldigungselements) vs. Entschuldigungssachverhaltsirrtum / Entschuldigungsirrtum (§ 35 Abs. 2 StGB)
    • Täter stellt sich bei 2. Alt. Umstände vor, bei deren tatsächlichem Vorliegen Entschuldigungsgrund vorliegen würde
      • Rechtsfolge: nach § 35 II 1 StGB direkt oder analog Ausschluss der Schuld, wenn der (tatsächliche) Irrtum unvermeidbar war

• Unkenntnis vs. irrige Annahme von Normen auf:
  • Tatbestandsebene: Verbotsirrtum (bei Unterlassensdelikten: Gebotsirrtum) vs. umgekehrter Verbotsirrtum, Wahndelikt
  • Rechtfertigungsebene: (Unkenntis der Existenz eines Rechtfertigunsgrundes und trotzdem objektives und subjektives Handeln danach) vs. Erlaubnisirrtum / indirekter Verbotsirrtum
    • bei Erlaubnisirrtum:Irrtum im rechtlichen Bereich auf Ebene der Rechtswidrigkeit: Täter fehlt Einsicht, Unrecht zu tun, weil er (in Kenntnis des grundsätzlichen rechtlichen Verbots der tatbestandsmäßigen Handlung)
      • irrig Existenz eines von der Rechtsordnung nicht anerkannten Rechtfertigungsgrundes annimmt
        • Bsp.: Hausmeister H ist der Ansicht, die Kinder würden zu laut spielen. Er geht fest davon aus, dass er – ähnlich wie Eltern und Lehrer - ein „hausmeisterliches Züchtigungsrecht“ habe und den Kindern ungestraft ein paar saftige Ohrfeigen verpassen dürfe.
      • der rechtlichen Grenzen eines an sich anerkannten Rechtfertigungsgrundes zu seinen Gunsten überdehnt
        • Bsp.: Rentner R geht davon aus, dass das Notwehrrecht in jeder Hinsicht unbeschränkte Eingriffe in die Rechtsgüter des Angreifers zulasse und schießt mit seiner Schrotflinte zwei 8-jährige Jungen aus seinem Kirschbaum, obwohl es völlig genügt hätte, wenn er zu dem Baum gegangen und einige erste Worte gesprochen hätte.
  • Schuldebene: (Unkenntis der Existenz eines Entschuldigungssgrundes und trotzdem objektives und subjektives Handeln danach) vs. Entschuldigungsnormirrtum
    • bei Entschuldigungsnormirrtum: Täter stellt sich rechtlich nicht existierenden Entschuldigungsgrund vor
      • Rechtsfolge: nach h.M. unbeachtlich, da es allein Sache des Gesetzgebers sei, schwierige und enge Grenzen dessen zu definieren, was noch persönlich vorwerfbar ist; bei derart diffizilen Wertungen darf sich Täter, den Normappell grds. erreicht hat, nicht „allein auf sein Rechtsgefühl“ verlassen; [Denkanstoß: Soll es für rechtliche Bewertung damit wirklich relevant sein, ob Täter bei (unterstellt) unvermeidbarem Irrtum behauptet, er habe sich für gerechtfertigt oder nur für entschuldigt gehalten? Welcher Täter macht sich über diese – für rechtliche Laien kaum verständliche und in ausländischen Rechtsordnungen teilweise nicht einmal bekannte – Unterscheidung Gedanken?]

• bei Erlaubnistatbestandsirrtum unter Anwendung von §16 (analog) tritt das Problem des fehlenden Notwehrechts gegen Irrenden auf, da seine Tat nun nicht rechtswidrig-> Lösung: rw. bei Notwehr enthält nach h.M nur Erfolgsunwert, (kein Handlungsunwert nötig)
  • ähnliches Problem ergibt sich beim Teilnehmer (setzt rw. Vortat voraus): Lösung Anwendung der mittelbaren Täterschaft oder Rechtsfolgenverweisende Schuldtheorie (oder auch strenge Schuldtheorie)
  • ETBI: strenge Schuldtheorie nimmt wohl kausale Handlungslehre an;
    • zwei eingeschränkte Schuldtheorien + Lehre neg. Tb-merkmale basiern eher auf finaler Handlungslehre
      • Lehre von negativen Tb.-merkmale: basiert auf zweigliedrigen Verbrechensaufbau

• Doppelirrtum, Spezialfall: Putativnotwehrexzess
  • Mauswieselfall

• Irrtum bei normativen Tb-Merkmalen idR Tatbestandsirrtum nach § 16 I:Vorsatzausschluss
  • Ausnahme evtl. zB Vermögensbereuungspflicht bei § 266, da dieser fast den gesamten Tb ausmacht
  • im Gegensatz dazu sind Irrtümer bei Blanketstrafnormen erstmal höchstens Verbotsirrtümer

• § 819 BGB: Kenntnis bezüglich Mangel des Rechtsgrundes setzt sowohl Kenntnis der Unwirksamkeit des Kausalgeschäfts begründenen Tatsachen wie auch die Kenntnis der sich daraus ergebenen Rechtsfolgen (aufdrängende Rf reichen aus)) voraus: vergleichbar eher mit Tatumständen eines Verbotsirrtum

• Persönliche Strafausschließungsgründe:
  • Indemnität von Abgeordneten, Art. 46 GG
  • Altersprivileg, § 173 III
  • Straffreiheit für Schwangere, § 218 IV S. 2
  • Beteiligung an der Vortat bei Begünstigung, § 257 III bzw Strafvereitelung § 258 V
  • Familienangehörigkeit, § 258 VI
  • Nichtverfolgbarkeit Exterritorialer, § 18, § 19 GVG

• Persönliche Strafaufhebungsgründe:
  • Rücktritt
  • bestimmte Fälle der tätigen Reue, § 98 II 2, § 306e II, § 314a III, § 320 III, § 330b I 2
  • Straferlass, § 56g
  • Begnadigung und Amnesie

• Strafzumessung
  • Strafmilderungsgründe
    • Täter-Ofer-Ausgleich: § 46a
    • § 46b
    • bestimmte Fälle der tätigen Reue: § 83a, § 98 II 1, § 142 IV, § 158, § 163 II, § 306e I, § 314a I,II, § 320 I, II, § 330b I 1
    • bestimmte Fälle geringer Schuld, § 86 IV, § 218a IV 2
    • Aussagenotstand § 157
    • § 60?
    • z.B. § 21 Abs. 3, § 27, § 213, § 250 Abs. 3
    • Sperrwirkung der Rechtsfolgenseite
      • zB 113 sperrt 240, bei Drohung mit empfindlichen Übel
      • 216 sperrt RF von 226, bei versuchter Tötung mit Rücktritt auf Verlangen mit Folge schwerer Gesundheitsschädigung vollständig (kein Verbrechen)->224 bleibt , dort Sperrwirkung des 216 bezüglich der Rechtsfolge
  • Strafschärfungsgründe: Regelbeispiele; z.B. § 243, § 263 Abs. 3

• Strafverfolgungsvoraussetzungen:
  • absolute und relative Antragspflicht
  • Verjährung
  • Rechtskraft
  • wirksame Anklage, Zuständigkeit

• Erfolgsdelikt vs. Tätigkeitsdelikt
• Verletzungsdelikt (Erfolgsdelikt) vs. abstraktes (§ 316) vs. konkretes (§ 315c) Gefährdungsdelikt vs. beides § 315b
  • konkrete Gefährdungsdelikte (z.B. § 306a II, § 315c) sind besondere Erfolgsdelikte und müssen im Gegensatz zu abstrakten Erfolgsdelikten auch vorsätzlich diesbezüglich sein (Umkehrschluss aus ausdrücklich genannten fahrlässigen Gefährdungstatbeständen, wie in § 307 II)
• Unternehmensdelikt und schnell vollendete Delikte. (z.B. 239a: Vorsatz für Erpressung bei Entführung führt zur Vollendung): kein Rücktritt mgl. -> meist tätige Reue mgl.
• Zustandsdelikt vs. Dauerdelikt: Problem Konkurrenzen bei Zusammentreffen von beiden Formen der Delikte: Tateinheit, wenn innerer Zusammenhang zwischen den Taten besteht; Tatmehrheit, wenn (trotz zeitlichen Zusammenfallens) Handeln bei Gelegenheit (neuer und anderer Vorsatz)
• Blankettdelikt
• Eigenhändiges Delikt,
  • z.B.: § 316
  • Teilnahme möglich
  • keine mittelbare Täterschaft mgl.; aber evtl. Spezialnormen vorhanden: § 160 (Falschaussagen), § 271 (Amtsurkundenfälschung § 348)
  • Sonderdelikte wohl auch immer eigenhändig, aber nicht alle eigenhändige Delikte sind Sonderdelikte

• Sonderdelikte (im Gegensatz zu Allgemeindelikt)
  • wenn z.B. GmbH, Straftatbestand auch vom GF erfüllbar § 14;
    • § 14 nicht anwendbar, wenn Tb unmittelbar auf Vertreter anwendbar ist oder wenn es sich um höchstpersönliche Eigenschaften handelt (Alter, Geschlecht) (->nur bei persönlichen Merkmalen anwendbar)
  • weitere Amtsdelikte: § 263 Abs. 3 Nr. 4, § 258a
  • Arbeitgeber: § 266a
  • Schuldner: § 283 ff., § 288
  • Pfandleiher: § 266a
  • Bauleiter: § 319
  • siehe auch bei Durchbrechung der Akzessorietät
• nachträgliche Strafaufhebung: z.B. Rücktritt VS. Strafausschließend (von Anfang an): z.B. § 258 Abs. 6
• Qualifikationstatbestand vs. Sondertatbestand: letztere nur artverwandt, aber begründen eigenes Delikt (Sui generis), da (zweites) eigenes Rechtsgut nun beim Sondertatbestand mit verletzt wird (z.B. Raub =Nötigung (Freiheit)+Diebstahl(Gewahrsam), Mord zu Totschlag nach BGH, nicht nach Literatur, da kein "Addition" des Totschlags mit neuem Rechtsgut/Strafnorm möglich)

• Zitierweise:
  • Delikt (z.B. § 242), Qualifikation
  • (Vorsatz/Fahrlässig § 15)
  • Unterlassen: § 13
  • Handeln für einen anderen: § 14
  • Versuch § 22, 23, Deliktsversuchsnorm (z.B. § 242 II)
  • Täterschaft: § 25 I Alt.1/ Alt. 2/II /§ 26/§ 27

• gebotene Handlung, Prüfung im Gutachten: (Def.: Nichtvornahme eine faktisch möglichen Handlung mit sinnvoller Erfolgsabwendungstendenz (aus ex-ante Sicht))
  • 1. objektive Möglichkeiten zur Erfolgsabwendung
  • 2. subjektive Möglichkeit im konkreten Fall
• Garantenpflicht, Ingerenz, Risikoerhöhungslehre
• Abgrenzung Tun vs. Unterlassen, Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit
  • Begehen ist die Vornahme des zur Vermeidung der Tatbestandsverwirklichung zu unterlassenden Verhaltens
  • Unterlassen ist die Nichtvornahme des zur Abwendung der Tatbestandsverwirklichung auszuführenden Verhaltens
• Garant aus
  • alte Lehre: 1. Vertrag, 2. Gesetz, 3. enge Gemeinschaftsbeziehungen, 4. Ingerenz
  • neue Lehre: 1. Beschützergarant, 2. Überwachergarant
• fahrlässiges Unterlassensdelikt auch bei Nicht-erkennen der Garantenstellung (aber bei Aufbringung der erforderlichen Sorgfalt: Erkennen-Können) möglich vgl. Kindhäuser S. 307, Rz. 36
• Abbruch eigener Rettungsbemühung (Brunnenfall): kann sowohl aktives Tun (bei Abbruch bereits begonnener Rettungsmaßnahmen) oder Unterlassen (sofern Garant)(keine Rettungsmaßnahmen bisher eingeleitet) sein
• Aktives Eingreifen in fremde Rettungshandlungen (z.B. Verweigerung der Nutzung des eigenen Rettungsbootes ; nach 904 BGB ist Eingriff zu dulden->Verhinderung durch Zwang oder Täuschung ist aktives Tun-> evtl. Tötung durch Begehung
• Fahrerflucht (Totschlag durch Unterlassen) selbst bei vorherigem Tod (keine Kausalität) zumindest Versuch
• Ausschluss wegen Befangenheit insb. nötig wegen Garantenstellung
• objektive Zurechnung:
  • rechtmäßiges Alternativverhalten: Bei Unterlassendelikten bedarf es dieser Prüfung nicht, da dort bereits bei Prüfung der Kausalität auf die gebotene (d.h. die notwendige, den Erfolg verhindernde) Handlung abgestellt wird. Kausalität wird bei Unterlassendelikten nämlich nur angenommen, wenn, gesetzt den Fall, (nur) eine Reduzierung der Gefahr durch den Garanten auf ein erlaubtes Risiko durch eine Handlung geboten ist und es nicht auszuschließen ist, dass der tatbestandsmäßige Erfolg auch bei Einhaltung des reduzierten Risikos entfiele.
    Theoretisch wäre diese Art der Kausalitätsprüfung auch bei Begehungsdelikten möglich (womit die Prüfung bei der objektiven Zurechnung entfiele), wenn bei der c.q.n.-Formel die Handlung nur insoweit hinweggedacht werden würde, als diese nur noch das (möglicherweise dann rechtmäßige) Alternativverhalten beinhaltet.
• Unterlassen einer Rettung des Opfers, gegen welchen vorher Notwehr geübt wurde
  • e.M.: Verursachungstheorie: Garantenstellung aus Ingerenz wegen Verursachung des Notlages des Opfers
  • a.M.: Pflichtwidrigkeitstheorie: keine Garantenstellung, da Täter keine solche Hilfeleistung zuzumuten ist, nur Strafbarkeit nach 323c

• Fahrlässigkeit (culpa) vs. Vorsatz (dolus) (vgl. auch Unterschied einverständliche Fremdgefährdung vs. Einwilligung)
  • Vorsatz: Verwirklichung der Tatbestände im Bewusstsein ihrer Vermeidbarkeit
  • Fahrlässigkeit: Verwirklichung der Tatbestände bei sorgfaltsgemäßer Erkennbarkeit ihrer Vermeidbarkeit
• Def. RG: "verschuldeter Irrtum über die Kausalität der Handlung"
• Def. BGH: "wer eine objektive Pflichtwidrigkeit begeht, sofern er diese nach subjektiven Kenntnissen und Fähigkeiten vermeiden konnte, und wenn gerade die Pflichtwidrigkeit objektiv und subjektiv vorhersehbar den Erfolg gezeitigt hat"
• unbewusste Fahrlässigkeit (neglegentia) vs. bewusste Fahrlässigkeit (luxuria) vs. Abgrenzung zum Eventualvorsatz
• Bedeutung der Fahrlässigkeit wohl mit Aufkommen des Fahrzeugverkehrs aufgekommen

• Adäquanz im Strafrecht
• Schema: nach Erfolg, Handlung, Kausalität
  • Sorgfaltspflichtverletzung (276 II BGB) : Das auf die Erkennbarkeit und Vermeidbarkeit bezogene Müssen wird als Sorgfaltspflicht bezeichnet. Das erforderliche Können dazu ist die für die Fahrlässigkeitshaftung vorausgesetzte Handlungsfähigkeit.
    • speziell: ergeben sich inbesondere auch aus relevanten Normen, welche bestimmte Sorgfaltspflichten normieren: zB StVG/StPO, WaffG
    • allgemein: Der Täter handelt dann objektiv sorgfaltswidrig, wenn er diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die von einem besonnenen und gewissenhaften Menschen in der konkreten Situation und sozialen Rolle erwartet werden musste. , vgl. § 347 HGB (Sorgfalt des ordentlichen Kaufmanns), § 43 GmbHG (Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes), § 93 AktG (Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters), (s.a. Art. 38 GG)
  • objektive Zurechnpung (1.Teil):
    • objektive Vorhersehbarkeit des Kausalverlaufs ("Gefahr erkannt", innere Sorgfalt), kausale Adäquanz
    • objektive Vermeidbarkeit ("Gefahr gebannt", äußere Sorgfalt), Pflichtwidrigkeitszusammenhang
      • Begrenzung der Sorgfaltspflicht durch Vertrauensgrundsatz/erlaubte Risiko insb. bei Straßenverkehrsdelikten (oder sonstigen gemeinschaftlichen Unternehmungen, z.B. bei ärztliches Operationsteam, wo Vertrauen nötig ist) zu prüfen (daher wohl alles irgendwo mit erlaubter Gefahrschaffung verbunden, da sonst keine Kausalität/Erfolg möglich)
        • Rechtmäßiges Alternativverhalten (hM. Vermeidbarkeitstheorie vs. Risikoerhöhungslehre) als Unterpunkt zum erlaubten Risiko, in der Hinsicht dass das Alternativverhalten auch eine erlaubte Gefahrschaffung beinhaltet; in solchen Fällen überschreitet der Täter des Maß des erlaubten Risikos (was aber dennoch nicht zugerechnet wird, da kein Pflichtwidrigkeitszusammenhang)
          • (Weiteres Problem, neben Verletzung des in-dubio-pro-reo-Grundsatz, der) Risikoerhöhungslehre: wandelt Verletzungsdelikte in Gefährdungsdelikte um
        • allerdings dann entsprechende Ordnungswidrigkeit (z.B. wegen zu schnellen Fahrens) nicht ausgeschlossen
  • objektive Zurechnung (2.Teil): sonstige normale Zurechenbarkeit der geschaffenen Gefahr
    • insb. Fehlen des Schutzzweckzusammenhang: nur bei speziellen (s.o.) Verhaltensregeln, d.h. also eben SChutznormen
    • Abgrenzung nach Verantwortungsbereichen Opfer, Täter, Zufall (eigenverantwortliche Selbstgefährdung, einverständliche Fremdgefährdung Dazwischentreten eines Dritten, ...)
  • Rw
    • nach wohl h.M. kein subjektives Rechtfertigungselement nötig (z.B. Verteidiger trifft in Notwehrlage Angreifer mit beabsichtigten Schreckschuss fahrlässig in Arm -> nicht rechtswidrig, da (objektive) Notwehr vorliegt); nach a.M. falls nur Handlungsunwert, aber kein Erfolgsunwert -> wäre ähnlich Versuch -> aber kein Versuch bei Fahrlässigkeit möglich
  • Schuld
    • subjektive Sorgfaltspflichtverletzung
      • individuelle Unfähigkeit zur Einhaltung der Sorgfalt schließt aber ein evtl. Übernahmeverschulden nicht aus, z.B. auch beim Rechtmäßiges Alternativverhalten
    • Zumutbarkeit sorgfaltsgemäßen Verhaltens, § 35 I "analog", § 33 anwendbar (Notwehrexzess), wenn auch bei Vorsatz Verteidiger nach § 33 entschuldigt wäre

• Bei Fahrlässigkeitstaten im Strafrecht sowie im Ordnungswidrigkeitenrecht wird nicht zwischen verschiedenen Formen der Beteiligung (Täterschaft und Teilnahme; Täterschaft, Fahrlässigkeitsdelikte) unterschieden. Vielmehr ist jeder Täter einer Fahrlässigkeitstat, der selbst den Tatbestand erfüllt. Gem. § 14 OWiG handelt jeder ordnungswidrig, der sich an der rechtswidrigen Verwirklichung eines Bußgeldtatbestandes beteiligt. Die fahrlässige Teilnahme oder die Teilnahme an einer fahrlässigen Handlung ist weder strafbar noch ordnungswidrig.
• kein versuchtes Fahrlässigekeits mgl, aus Gesetz: 1. wegen nötigen Vorsatz (§ 22) und 2. Tatbestände der einzelnen Fahrlässigkeitsdelikte müssen erfüllt sein (kein Wort von Versuch dort)

• zu prüfen immer, wenn Fehlen nur eines der objektiven Tatbestandvoraussetzungen
  • z.B. fehlender Erfolg, oder fehlende objektive Zurechnung; verschiedene Möglichkeiten des Scheiterns einer mittelbaren Täterschaft (Tatmittler versagt oder Irrtum des Hintermann lässt objektiv mittelbare Täterschaft entfallen)
  • wichtig sind nur der subjektive Tatentschluss und das unmittelbare Ansetzen
• Versuch meist ein Qualifizierter Versuch; Strafbarkeit des vollendeten anderen Delikt entfällt, wenn
  • dieses gerechtfertigt oder entschuldigt ist
  • wenn strafbewährte Vorbereitungshandlung, insb. nach § 30 II

• Tatentschluss (Straffrei, außer § 30, Rücktritt nicht über § 24, sondern über § 31)
• Vorbereitungshandlung: grd. straffrei (kein Gesinnungsstrafrecht), außer insb.
  • § 30 Abs. 2,
  • § 80,
  • § 83,
  • § 98,
  • § 149(Geldfälsche),
  • § 202c (Datenabfangen...),
  • § 234a Abs. 3 (Verschleppung),
  • § 265(Versicherungsbetrug),
  • Urkundenfälschung § 267 I Alt 1,2 (nicht 3) als Vorstufe zum Betrug,
  • § 316c IV
  • Rücktritt entweder direkt nach Norm (z.B. § 149 Abs. 2,3) oder § 31 analog

• Versuch § 22 (unmittelbares Ansetzen), bei qualifizierten Delikten nur Ansetzen zum Grunddelikt relevant (falls überhaupt Unterscheidung mgl. (vgl. § 244 Abs.1 Nr. 3); auch qual. Handlung vor Grunddelikt (z.B. bei § 306b Abs.2 Nr. 3) führt erst bei Durchführung des Grunddelikts zum Ansetzen)
  • Gemischt subjektive-objektive Theorie (Zwischenaktstheorie):
    • Subjektiv: Täter überschreitet Schwelle zum "Jetzt-geht's-los"
    • Objektiv: Täter bringt durch seine Handlung das Rechtsgut in eine unmittelbare Gefahr (gilt auch für untaugliche Versuche)
      • Solche Handlungen stellen eine unmittelbare Gefahr dar, die nach dem Plan des Täters (Formulierung führt dazu, dass untaugliche Versuche mit beinhaltet sind) im ungestörten Fortgang, ohne wesentliche Zwischenschritte in einem engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhang in die Tatbestandsverwirklichung bzw. Rechtsgutverletzung einmünden sollen.
    • „Handlung, die nach Vorstellungsbild des Täters ohne wesentliche Zwischenschritte in die Tatbestandsverwirklichung einmündet und dieser unmittelbar zeitlich und räumlich vorgelagert ist, so dass das Angriffsobjekt aus seiner Sicht konkret gefährdet erscheint.“
  • m.M.: Gefährdungstheorie, Sphärentheorie
  • Unterlassensdelikt:
    • Mm1: Nichtergreifen der ersten Handlungsmöglichkeit
    • Mm2: Nichtergreifen der letzten Handlungsmöglichkeit
    • hM: Unterscheidung nach materiellen Kriterien: Unterlassungsversuch, sofern das Opfer einer unmittelbaren (akuten) Gefahr ausgesetzt wird bzw. diese sich ergibt. Das ist anzunehmen, wenn der Täter sich entfernt und das Ausbrechen der unmittelbaren Gefahr dem Zufall überlässt; mithin, wenn er das Geschehen aus der Hand gibt
  • Mittäterschaft: Ansetzen eines Mittäters führt auch zum Ansetzen der anderen, da allgemein ein Tatbeitrag allen Mittätern zugerechnet wird
  • unbeendeter Versuch (aus Täterperspektive: noch nicht alles zur möglichen Tatbestandsverwirklichung getan zu haben), dann Rücktritt nach § 24 I 1 Alt. 1
  • beendeter Versuch, dann Rücktritt nach § 24 I 1 Alt. 2
• (formelle) Vollendung: keine Vollendung, aber Erfolg möglich, insb. bei keiner objektive Zurechnung der Tat zum Täter möglich (Aberratio ictus, Error in Persona mit tatbestandlichen Ungleichheiten)
• (materielle) Beendigung:
  • auch Beteiligung (sukzessive Beihilfe und Mittäterschaft) zwischen Phase Vollendung-Beendigung möglich (z.B. Fluchtfahrer bei Diebstahl),
  • Beginn der Verjährung (§ 78a)
  • Maßgeblichkeit der Geltung der Strafnormen § 2 Abs. 2, 3
  • Qualifikation möglich? (bsp. nach Vollendung Raub->Tötung eines Polizisten (Raub mit Todesfolge?)

• z.B. vergifteter Apfel zur Tötung wird in Reichweite des Opfers gelegt
• einerseits hat der Täter schon alles Erforderliche getan, andererseits ist Erfolgseintritt ungewiss oder evtl. in ferner Zukunft liegend
• BGH: Hält der Täter die Fortsetzung des Kausalverlaufs für gewiss, unmittelbares Ansetzes (+); hält er es nur für möglich, unmittelbares Ansetzes erst mit "Mitwirkung" des Opfers
• a.A.: nicht Wahrscheinlichkeit des Erscheinens/Mitwirkung des Opfers ist entscheidend, sonders "das Aus-der-Hand-Geben des Geschehens" ist entscheidend s.a.unten
  • entspricht der Anwendung der Grundsätze zum unmittelbaren Ansetzen bei mittelbarer Täterschaft, hier mit mittelbarer Täter ist Täter gegen sich selbst

• Fehlschlagen : aus objektiver Sicht keine Vollendung mehr möglich, kommt aber auch hier (wie beim objektiven Teil der Zwischenakttheorie) allein auf Tätervorstellung an (d.h. auch Fehlschlag beim theoretisch noch tauglicher Versuch möglich)
  • Untauglicher Versuch: objektive (ex ante) Sicht;
    • Rücktritt vom untauglichen Versuch möglich (kein Fehlschlag i.S.d. Versuchsprüfungsschema), solange nach subj. Vorstellung des Täters mgl.
  • Abgrenzung nach Gesamtbetrachtungslehre (hM) vs. Einzelaktstheorie (vs. Tatplantheorie)
    • Arg. für hM: insb. 1.) Opferschutz ("goldene Brücke", "Zeugen töten" Motiv des Täters wird verhindert) 2.) Einzelakttheorie ergäbe Widerspruch, dass bei Bsp. Totschlag: Schießen mit vollen Magazin auf Opfer und erster Schuss nicht tödlich: "Opfer treffen" Täter wäre besser gestellt (kein Fehlschlag, beendeter Versuch Rettungsmaßnahmen etc. mgl.) als bei " Vorbeischießen" (Fehlschlag nach Einzelaktstheorie)
• Fehlschlag insb. wenn:
  • Keine weiteren Mittel
  • nicht beherrschbare Mittel
  • zeitliche und räumliche Zäsur
  • Sinnlosigkeit des Weiterhandelns (strittig, wegen Opferschutzgedanken)

• Freiwillig sowohl nach Rechtsprechung und hL auch subjektiv, Tatvollendung nach Tätervorstellung theoretisch noch möglich:
  • hL (psychologische Theorie): freiwillig bei autonomen Motiven, unfreiwillig bei heteronomen Motiven
    • ähnlich Rechtsprechung: freiwillig, wenn Täter Herr seiner Entschlüsse ist; unfreiwillig bei zwingenden Grund von der Tat Abstand zu nehmen
  • a.A. normative Betrachtungsweise: freiwillig,
    • wenn Rücktritt jedenfalls nicht nach Verbrechervernunft geboten
    • wenn Rückkehr zum rechtstreuen Verhalten
  • Frank'sche Formel: wird nicht mehr angewandt, da sie sich mit Fehlschlag deckt
    • Freiwillig, wenn Täter sagt: "Ich will nicht zum Ziel kommen, selbst wenn ich es wollte"
    • Unfreiwillig, wenn Täter sagt: "Ich kann nicht zum Ziel kommen, selbst wenn ich es wollte"

• Teilrücktritt vom Grunddelikt bei bereits eingetretener Erfolgsqualfifikation lt. h.M. möglich
  • Teilrücktritt von versuchter normaler Qualifikation lt. h.M. nicht mgl.; aber evtl. Rücktritt von Gesamttat und Beginn neuer TaT
  • Rücktritt von versuchter Erfolgsqualifikation logisch nicht möglich

• abgebrochenes Unterlassensdelikt (dann Versuch, wenn "unmittelbares" Ansetzen vorliegt, d.h. wenn konkrete Gefahr für Rechtsgut besteht) i.d.R. aber dann Rücktritt (§ 24 Abs. 1) und damit straflos, so dass Problem des Ansetzen (abgesehen von der systematischen Beurteilung) am Ende egal ist (mit Ausnahme des Rücktrittsrisikos)
  • Rücktritt vom Unterlassendelikt: Unterscheidung § 24 Abs.1 S.1 Alt.1 vs. Alt. 2 oft nicht sinnvoll, da ein "Ablassen" der Tathandlung bei "Unterlassen" (Alt. 1) wenig sinnvoll im Vergleich zu Alt. 2 ("aktive" Taterfolgshinderung) sein kann; allerdings kann z.B. im Weichenstellerfall theoretisch die Art der aktiven Handlung den jeweiligen Alternativen zugerechnet werden: Alt. 1: Doch noch Stellung der erst unterlassenen Stellung der Weichen; Alt. 2: Warnen der Züge vor Kollision, wenn Unterlassung bereits zur Beendigung des Versuch (Züge fahren aufeinander zu) geführt hat

• abergläubischer Versuch ungleich Wahndelikt
• Verwirklichung bzw. Versuch eines Regelbeispiel ohne Verwirklichung des Grunddelikts:
  • Verwirklichung i.d.R. Indiz für unmittelbares Ansetzens des Grunddelikts: Versuch des Grunddelikts und Verwirklichung des Regelbeispiels
  • Versuch des Regelbeispiels: BGB: Versuch des Regelbeispiel; Lit.: kein Versuch eines Regelbeispiel (im Gegensatz zu Qualifikationstatbeständen) möglich, da § 22 von Tatbestände spricht, Regelbeispiele aber solche nicht sind

• Teilnehmer (Strafrecht) (§ 26, § 27) vs. Täterschaft (§ 25); beides zusammen = Beteiligung (Oberbegriff)
• Abgrenzung Täterschaft - Teilnahme
  • bei einhändigen Delikten & Sonderdelikten ist keine Mittäterschaft möglich, nur Teilnahme
  • subjektiv nach dem Willen "Täter oder Teilnehmer zu sein" (dolus,animus-Theorie) und zum anderen "Interesse an dem Taterfolg" (Interessentheorie)
    • Subjektive Theorie insbesondere begründet mit der Praxis der Rechtsprechung, die weite Ausdehnung der Kausalität im subjektiven Tatbestand zu prüfen; Täter und Teilnehmer nach dem Äquivalenzprinzip alle gleichwertig kausal -> Unterscheidung kann nur subjektiv sein
    • nicht anwendbar bei Delikten, wie § 216, § 242, § 246, § 263 die (auch) fremdnütziges Handeln unter Strafe stellen (kein eigenes Interesse am Erfolg)
    • neuere Rechtsprechung: beschränkt subjektive Theorie: Gesamtbetrachtung: neben Eigeninteresse am Erfolg auch Umfang der Tatbeteiligung, Tatherrschaft oder zumindest Tatherrschaftswillen
  • objektiv nach der Tatherrschaft (materiell objektive Theorie)
    • muss allerdings auch von subjektiver Tatseite gedeckt sein, sonst siehe unten zur Irrtumsproblemen
    • Frage der Kennzeichnung der Tatherrschaft ähnlich wie bei Ermessensausübung und Zwei-Stufen-Theorie:
      • Herrschaft über das Ob der Tat (Entscheidungsherrschaft): gemeinsamer Tatplan
      • Herrschaft über das Wie der Tat (Gestaltungsherrschaft): gemeinsame (arbeitsteilige) Tatausführung
  • (alt und in Widerspruch zu § 25 I Alt. 2: formell-objektive Theorie: unmittelbare Tatbestandsverwirklichung entscheidend für Annahme der Täterschaft) ( strenge Tatherrschaftslehre, s.a. unten bei Täterschaft)
  • Sonderproblem: Unterlassensdelikte, besser subjektiv zu lösen
  • Nebentäterschaft insb. bei kumulativer Kausalität vorhanden
• Kettenbeteiligung (besser: Kettenteilnahme): (z.B. Anstiftung zur Beihilfe): zuzurechnen ist dem Beteiligten nur das vom Unrecht her deliktisch schwächste Glied der Kette (hier im Bsp: Beihilfe zur Haupttat)
• Notwendige Teilnahme:
  • Konvergenzdelikte: z.B. § 121, § 124, § 173, § 244 I Nr. 2
  • Begegnungsdelikte (Teilnahme i.d.R. nicht strafbar): z.B. § 120, § 174 ff., § 181a, § 235 f., § 258, § 291, § 331

• Nähe zu "Fallenfällen" (Grube graben und weggehen)-> Opfer als mittelbare Täter gegen sich selbst
  • Voraussetzung für mitt. Täterschaft:
    • 1. selbst verletzender Vordermann ist nicht verantwortlich
      • siehe dazu Besonderer Teil, Töten auf Verlangen
    • 2. Übergang der Verantwortlichkeit auf Hintermann
  • nach a.M. nur unmittlerbare Täterschaft möglich, da Vordermann keine Straftat begeht und nur Kausalfaktor ist
    • dann aber ebenfalls im Rahmen der objektiven Zurechnung eigenverantwortliche Selbstgefährdung (wie bei Annahme einer mitt. Täterschaft) prüfen

• Vorsätzlicher Exzess des Tatmittlers: keine Vorsatzstrafbarkeit des Hintermanns, allenfalls Fahrlässigkeit

• Abgrenzung Selbstverletzung vs. mittelbare Täterschaft durch Exkulpationslösung oder Einwilligungslösung (Details bei Besonderer Teil Strafrecht-KV

• Tatmittler hat unterlegene Stellung/Strafbarkeitsdefizit, die ihm "Werkzeugqualität" verleiht, d.h. er handelt z.B.
  • objektiv tatbestandslos (z.B. Selbstverletzung durch Nötigung)
  • subjektiv tatbestandslos (wichtigster Fall)
    • absichtslos - dolus (bei Delikten wie insb. § 242, § 253, § 263 (Zueignungs-/Bereicherungsabsicht))
      • Beispiel: A fordert B auf, dem C eins seiner Bücher wegzunehmen und behauptet hierbei er werde es dem C in einigen Tagen wieder zurückgeben. B tut dies und hält es dabei lediglich für möglich, dass A das Buch dauerhaft behalten möchte. Da B hier ohne (Dritt-)Zueignungsabsicht handelt, macht er sich nicht nach § 242 StGB strafbar. Strafbarkeit des A aus §§ 242; 25 I 2 Alt. StGB? Beides vertreten: Eine Auffassung hält im Fall des absichtslos dolosen Werkzeuges eine mittelbare Täterschaft nicht für möglich, da der Hintermann hier keine Herrschaft über den Vordermann erlangen würde. Nach der Gegenauffassung liegt eine vollendete mittelbare Täterschaft vor, da die Tatherrschaft in diesem Fall normativ zugerechnet werden könne.
  • rechtmäßig (z.B. auf Grund von öffentlich-rechtlicher Handlungsbefugnis (Haftbefehl auf Grund von Falschaussage, Freiheitsberaubung); bei Herbeiführung einer Notwehrlage beim Tatmittler, Anforderungen str.(Beherrschung der Herbeiführung nötig))
    • strittig ist, ob der Tatmittler gerechtfertigt oder nur entschuldigt ist (Notwehr gegen ungerechtfertigte Festnahme/Angriff möglich)
  • schuldunfähig oder sonst schuldlos
    • beschränkt schuldfähig: Katzenkönigfall
  • Täter hinter dem Täter (s.u.)
    • wenn Vordermann aber vorsätzlich und rechtswidrig handelt (nur eben nicht schuldhaft), liegt auch Anstiftung vor (wohl Subsidiarität)
• Täter muss als zweite Voraussetzung für mittelbare Täterschaft auch Tatherrschaft haben (durch z.B. überlegendes Wissen, Nötigung, Organisationsherrschaft, etc.) -> Willensherrschaft (Nötigungsherrschaft) vs. Wissensherrschaft (Irrtumsherrschaft); aber auch animus Theorie vertetbar (Wille zum Hintermann)
  • strittig: nur rein psychische Zwangslage: Tatherrschaft, aber keine Strafbarkeitsdefizit beim Vordermann (sofern nicht entschuldigender Notstand)

• Qualifikationsloses doloses Werkzeug:
  • Beispiel: Beamte T veranlasst Nichtbeamten N zu einer bewussten (=dolosen) Falscheintragung ins Grundbuch (§ 348)
    • e.A: Sonderpflicht allein kann keine Tatherrschaft begründen
    • a.A. erst-Recht-Argument: T ist strafbar wegen § 348 durch Unterlassen; daher ist erst recht T als Täter anzusehen, wenn dieser sich eines Außenstehenden N zur aktiven Verwirklichung bedient
  • umgekehrt kann aber nie (hier) Nicht-Beamter N mittelbarer Täter des Sonderdelikts sein
• Irrtum über Qualifikationstatbestand:
  • Bsp.: X veranlasst Y ein in einem Park stehendes "Gerüst" umzuwerfen (§ 303); Y weiß nicht (anders als X), dass es sich um eine zur Verschönerung aufgestellt Plastik handelt (Qualifikation des § 304)
    • m.E.: Y ist Täter zur normalen Sachbeschädigung, X ist mittelbarer Täter zu § 304

• Manipulierter Irrtum über konkreten Handlungssinn (Täuschung über Zweck der Tat)
  • str. ob mittelbare Täterschaft (Unrechtsqualifizierung entspricht Tatherrschaftsteilung) oder Anstiftung (Irrtum des Vordermanns rechtlich irrelevant)
  • Insb.: Bewirken eines Irrtums über Höhe und Umfang des angerichteten Schadens; abgelehnt wird die Figur des Täters hinter dem Täter, wenn das Mehrwissen des Hintermanns sich nur auf eine geringfügige Vergrößerung der Schadenshöhe bezieht

• vermeidbarer Verbotsirrtum (Katzenkönigfall)
  • Vordermann unterliegt einen vermeidbaren Verbotsirrtum, den der Hintermann (evtl. sogar hervorgerufen hat und/oder) ausnutzt
  • Meinungsstreit: strenge Verantwortungstheorie (nur Vordermann Täter, Hintermann evtl. Anstifter) vs. "jede Irrtumserregung führt zur Täterschaft-> herrschende "vermittelnde" Ansicht: eingeschränkte Verantwortungstheorie
• in Fällen der Organisationsherrschaft
• manipulierte Error in persona
  • e.A.: mittelbare Täterschaft. Arg.: Steuerung des Irrtums beim Haupttäter durch Hintermann
  • a.A.: Nebentäterschaft: Arg.: zwar Tatherrschaft auch beim Hintermann, aber kein Defizit beim Vordermann (Haupttäter)
  • noch andere Variante: mittelbare Täterschaft annehmbar, wobei Opfer Tatmittler, als Werkzeug gegen sich selbst ist; aber problematisch, da Opfer sich nicht selbst tötet, sondern nur zum "Hinrichtungsort" hingeht

• Über tatherrschaftsrelevante Umstände
  • nicht relevant bei der subjektiven Theorie (s.o.) für die Annahme der Täterschaft, da dort immer eben nur auf den subjektiven Horizont des Hintermanns abgestellt wird
  • Lsg.: objektive und subjektiver Vorsatz auf mittelbare T. und Anstiftung des Hintermanns prüfen und dann subsumieren.
    • Ausnahme: § 160, § 271: Dort ist die mittelbare Täterschaft durch eigenständige Vorschriften geregelt, da § 25 I 2. Alt. bei eigenhändigen Delikten nicht anwendbar ist. Diese enthalten aber eine geringere Strafdrohung als die (auch bei eigenhändigen Delikten mögliche) Anstiftung. Daher gilt hier eine Ausnahme, dass die Anstiftung nicht in der mittelbaren Täterschaft enthalten ist.
  • Beachte: limitierte Akkzessorität, Anstiftung als umfassendere Beteiligungsform ggüber mitt. T., aber nur sofern Voraussetzungen der Anstiftung (vorsätzliche Haupttat) vorliegt
    • subjektive mittelbare Täterschaft umfasst immer auch Anstiftung; umgekehrt aber nicht, da Anstiftung schwächere Beteiligungsform ist
  • Irrtum über Plus oder Minus an Tatherrschaft
    • Der Hintermann nimmt irrig an, dass der Vordermann das Tatgeschehen beherrsche: Der Täter glaubt eine Anstiftung zu begehen, handelt objektiv aber als mittelbarer Täter (Beispiel: A sagt B er soll C eine Spritze geben und geht hierbei davon aus, dass B wüsste, dass diese Gift enthält. B denkt aber, die Spritze enthalte ein harmloses Schmerzmittel und verabreicht die Spritze. C stirbt). Eine mittelbare Täterschaft scheitert hier am erforderlichen Vorsatz. Liegt der Defekt des Vordermanns im Schuldbereich, bleibt aber eine Anstiftung (§ 26 StGB), ansonsten lediglich eine versuchte Anstiftung (§ 30 I StGB), da es an der für eine vollendete Anstiftung erforderlichen, vorsätzlichen, rechtswidrigen Haupttat fehlt (ganz h.M.).
      • Hintermann unterstellt dem Vordermann nicht vorhandene
        • Vorsatz: obj.: m.T.; subj.:Anstiftung; aber keine Anstiftung mgl. wegen fehlender vorsätzlicher Haupttat: -> versuchte Anstiftung (aber insb. nur bei Verbrechen, etc.)
        • Schuld: Anstiftung
    • Der Hintermann nimmt irrig an, dass er den Vordermann steuere: Der Hintermann meint, es sei mittelbare Täterschaft gegeben, objektiv liegt jedoch lediglich eine Anstiftungslage vor (Beispiel: A sagt B, er solle C eine Spritze geben und denkt, B würde diese für ungefährlich halten. In Wirklichkeit weiß B, dass die Spritze Gift enthält und verabreicht sie dem C. C stirbt). Nach der älteren (rein) subjektiven Theorie liegt eine mittelbare Täterschaft vor. Nach der Tatherrschaftslehre kommt eine vollendete mittelbare Täterschaft aufgrund des volldeliktisch handelnden Vordermanns hingegen nicht in Betracht, so dass lediglich eine versuchte mittelbare Deliktsbegehung vorliegt. Ob daneben noch eine vollendete Anstiftung vorliegt ist innerhalb der Tatherrschaftslehre umstritten. Teilweise wird dies verneint, da es am für § 26 StGB erforderlichen Vorsatz bezüglich einer vorsätzlichen, rechtswidrigen Haupttat fehle. Nach der Gegenansicht liegt eine vollendete Anstiftung vor, da der Vorsatz des mittelbaren Täters als Plus gegenüber dem Anstiftervorsatz diesen ebenfalls umfasse.
      • Hintermann kennt vom Vordermann nicht
        • Vorsatz (unterstellt Gutgläubigkeit): obj.:Anstiftung; subj.:m.T: h.M. insg. Anstiftung, a.A. (Sofern man nicht annimmt, dass m.T. auch Anstiftung umfasst) versuchte m.T.; 3.M.: vollendete Anstiftung und versuchte m.T. in Tateinheit
        • Schuld: versuchte mittelbare Täterschaft (da kein Werkzeug);in Idealkonkurrenz Anstiftung, da objektiv Anstiftung und subjektiv mittelbare Täterschaft

• Über (unvorsätzliche) Objektverwechselung (Error in Persona) des Tatmittlers:
  • wohl h.L.: aberratio ictus für Hintermann, (quasi Fehlgehen des menschlichen Werkzeugs)
  • a.A.: differenzierend, je nachdem, wem Individualisierung des Tatobjekts oblag

• Phasen:
  • Phase 1: dirkete Einwirkung auf Tatmittler bis zum Abschluss des "Entlassens" zur Tat
    • je nach Situation evtl. noch weitere Einflussmöglichkeit danach
  • Phase 2: noch kein Ansetzens des Tatmittlers zur Tat
  • Phase 3: Ansetzens des Tatmittlers zur Tat
  • Phase 4: Vollendung durch Tatmittler

• Tatentschluss: Prüfung der subjektiven Merkmale, insb. des "durch"
• Problem unmittelbares Ansetzen (=Versuchsbeginn)
  • e.A. Ansetzen bei Beginn Phase 1 (strenge Einzellösung (Einwirkungstheorie))
  • a.A: Ansetzen bei Beginn Phase 3 (Gesamtlösung)
  • h.M. vermittelnd (dazwischen, spätestens Beginn Phase 3) (modifizierte Einzellösung): mit aus der Hand-geben des Geschehensverlaufs, so dass Angriff auf Opfer ohne wesentliche Zwischenschritte und ohne längere Unterbrechung in Tatbestandsverwirklichung einmünden soll
• Bei Fallenstellen: Versuch soll nach Rechtsprechung beginnen, wenn der Täter alles für das Gelingen des Tatplans Erforderliche getan hat und die (spätere) unbewusste Mitwirkung des Opfers bei der Erfolgsherbeiführung gewiss ist (Einzellösung mit objektivierter Gefährdungstheorie)

• Gemeinsame Begehung einer Straftat (obj.) durch bewusstes, gewolltes Zusammenwirken (subj.)
  • jeweils hinreichende täterschaftlichen Tatbeiträge erforderlich, wobei nach Rechtssprechung Minus bei Tatausführung durch Plus bei Planung und Vorbereitung ausgeglichen werden kann (funktionale Tatherrschaftslehre)
• Rechtsfolge § 25 (2): Grundsatz der unmittelbaren wechselseitigen Zurechnung von objektiven Tatbeiträgen; keine Zurechnung von subjektiven Tatbeiträgen
• Aber: nur im Rahmen des gemeinsamen Vorsatzes
• error-in-persona eines Mittäters: strittig: aberratio-icuts-Lösung vs. Unbeachtlichkeit
• Sukzessive Mittäterschaft: noch laufende und abgeschlossene Handlungen, soweit diese noch für einen Tatbestand von Bedeutung sind (z.B. Hinzutritt nach Nötigung beim Raub-> trotzdem Mittäter beim Raub) werden dem Beitretenden zugerechnet; aber bereit vollständig abgeschlossenen Handlungen, die keinen Bedeutung mehr für den weiteren Tatverlauf (Körperverletzung im Zusammenhang mit Raub) haben, können nicht zurechnet werden
• im Gutachten::
  • Mittäter grundsätzlich einzeln, Beginn der Prüfung mit Tatnächsten
  • wenn keiner der Mittäter alle Tb. selbst verwirklicht/ keine Abgrenzung möglich -> gemeinsame Prüfung, dann aber einzelne Tatbestandsverwirklichung den einzelnen Mittätern zurechnen mit
    • danach eventuelle Qualifikationen bei einzelnen Mittäter für diese separat prüfen
  • gemeinschaftlichen Tatentschluss im subjektiven Tatbestand

• Tatentschluss: gemeinschaftlicher Tatentschluss und Vorsatz zum arbeitsteiligen Tatbegehung
• unmittelbares Ansetzen
  • m.M. Einzellösung, jeder Mittäter muss selbst die Schwelle zum Versuch überschreiten
  • h.M. Gesamtlösung: alle Mittäter treten gemeinsam in Versuchsstadium ein, sobald einer in einer vom gemeinsamen Plan getragener Weise unmittelbar angesetzt hat
  • unmittelbares Ansetzen bei nur (noch) vermeintlicher Mittäterschaft umstritten im BGH; vorzugswürdig trotz Formulierung des § 22, Ansetzen durch nur vermeintlichen Mittäter für andere nicht versuchsbegründend wirken lassen

• eigene Teilnahmetatbestände teilweise nötig, wenn keine strafbare Haupttat vorliegt: z.B. § 120 (Gefangenenbefreiung)

• Versuch der Anstiftung nur im Rahmen des § 30 Abs. 1 mgl.; Umkehrschluss aus § 30 -> § 22 ff. nicht direkt auf Teilnahme anwendbar
  • wegen Sonderreglung für Teilnahme des § 30 -> versuchte Beihilfe ist nicht strafbar, misslungene physische Beihilfe ist i.d.R. trotzdem dann immer noch psychische
  • allerdings Beihilfe zu Versuch strafbar
  • auch Teilnahme an Unterlassungsdelikten mgl. trotz Wortlaut: "begangener..."; Arg. amtliche Überschrift des § 13 ("Begehen durch Unterlassen")

• Anstiftung zum versuchten Delikt nur möglich, wenn Vorsatz auf Anstiftung zum vollendeten Delikt gerichtet ist: -> (m.E. versuchte) vs. (begangene h.M.) Anstiftung zum versuchten Delikt -> § 26
  • i.d.R. nicht der Fall bei Agent Provocateur, da dieser keine Tatvollendung durch Täter erreichen will
    • will Agent Provocateur Vollendung, aber nicht Beendigung erreichen-> strittig, ob Anstiftervorsatz vorliegt
    • will Agent Provocateur Beendigung-> Anstiftung, aber evtl. gerechtfertigt nach Notstandsregeln

• versuchte Beteiligung i.S.d. § 30:
  • versuchte Anstiftung Abs. 1
    • anwendbar in Fällen des :
      • Täter fasst keinen Tatentschluss
      • Täter hat bereits Tatentschluss, (omnimodo facturus)
      • Täter fasst Tatentschluss, führt diesen aber nicht bis ins Versuchsstadium durch
    • Tatentschluss, anderen zu Verbrechen zu bestimmen, für Verbrechenscharakter nach h.M. Vorstellung des Täters von tatsächlichen Umständen der Tat entscheidend
    • unmittelbares Ansetzen zum Bestimmen
      • nach h.M. muss Anstiftungserklärung (z.B. Brief mit Versuch Anstiftung zu Raub) Anzustiftenden nicht zugegangen sein (z.B. wegen Postfehler), Arg. § 31 I Nr. 1 Rücktritt vom unbeendeten Anstiftungsversuch möglich
    • § 30 I S.1 1 Alt.2 : versuchte Kettenanstiftung; Kettenanstiftung im übrigen auch im normalen Versuch möglich
  • § 30 Abs. 2 (Verbrechensverabredung)
    • Begründung der Norm: erhöhte Gefährlichkeit von Gruppendynamik (vgl. auch Rücktritt mehrerer)
    • Var. 3 gilt ebenfalls nicht für Verabredung zur Beihilfe (erst recht Argument, s.o.)
    • Aufbauhinweisa: anders als Abs. 1 nach dem Vollendungsschema mit Versuchselemente zu prüfen, d.h.:
      • Vorprüfung (Vollendung, Versuch?, dann keine weitere Prüfung)
      • obj. Vorliegen der Vorbereitungshandlung
      • darauf gerichteter Vorsatz
      • Rw., Schuld
      • ergänzt um mögliche Rücktrittsprüfung nach § 31 (wie beim Versuch)

• Rücktritt bei Beteiligung:
  • 24 II: bei Versuch, aber nicht versuchte Anstiftung
  • 31: versuchte Anstiftung, Vorbereitungshandlung-> also Fälle des § 30

• Bestimmen: Def.: Hervorrufen eines Entschlusses zur einer konkreten rechtswidrigen Tat; (vgl. zum Begriff auch Art. 103 II GG)
• omnimodo facturus, Auf-, Um- und Abstiftung
  • Qualifikationstheorie vs. Unwertsteigerungstheorie (BGH) vs. Aliudtheorie/Beihilfetheorie
  • omnimodo facturus: nur noch versuchte Anstiftung § 30 I oder Beihlfe möglich
• keine Anstiftung für Exzess des Haupttäters
• Rose-Rosahl-Fall (strenge Unbeachtlichkeitstheorie aus § 26 vs. aberatio-ictus-Theorie (letztere wie bei Irrtum des Vordermanns bei mittelbarer Täterschaft)
  • BGH: Irrtum über den Kausalverlauf: der "error in persona" des Haupttäters ist daher für den Anstifter unbeachtlich, wenn er sich "in den Grenzen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Vorhersehbaren" hält (Wesentlichkeitstheorie)
    • heutige h.M.: Zurechnung abhängig von Konkretisierung durch den Anstifter (Individualisierungstheorie)

• jede Handlung, die geeignet ist, die Haupttat zu fördern (ermöglicht, erleichert, beschleunigt)-> ex ante Gefahrerhöhung durch Gehilfe geschaffen, die sich ex post realisiert hat; Förderkausalität nicht zwingend erforderlich (da nur psychische Bestärkung ausreicht)
  • keine Einwilligung zur Beihilfe nötig
• Beihilfe kann durch Rat und Tat geleistet werden:
  • physische Beihilfe,
  • psychische Beihilfe durch (technische) Rathilfe
  • psychische Beihilfe durch Bestärkung, Festigung des Tatentschlusses ((früher) str., heute h.M.)
    • bloße Anwesenheit bei Tat ohne Einschreiten nach h.M. keine Beihilfe, da sonst (fehlende) Garantenstellung unterlaufen werden würde

• Kausalität der Beihilfe:
  • Verursachungstheorie (Beihilfe liegt nur bei Erfolgsverursachung vor)
  • Unrechtsteilnahmetheorie:
    • hL: Erfolgsförderungstheorie (teilweise konkretisiert durch Risikoerhöhungslehre), Tatbestandsverwirklichung wird erleichtert, intensiviert oder abgesichert
    • Rspr.: Handlungsförderungstheorie: Beihilfe (bereits), wenn Beihilfehandlung zu irgendeinem Zeitpunkt förderlich war (keine Kausalität der Beihilfe erforderlich), auch wenn ohne Erfolgsauswirkung; kaum Unterschied zur hL, da wohl jede Förderung meist zumindest auch Erleichterung ist
    • Lehre der Beihilfe bei bereits abstrakter Gefährdung: Problem: Umgehung der Straflosigkeit einer bloß versuchten Beihilfe
  • dagegen ist Erfolg ist notwendig nach Rechtsprechung bei (täterschaftliche) "Beihilfe" bei Hehlerei bei 'Abseatzhilfe' (Absatz muss erfolgt sein)

• Zeitpunkt der Beihilfe:
  • in Vorbereitungsstadium
  • während Tatbegehung
    • nach Rechtsprechung: späteres Hinzutreten umfasst auch Vortaten (rückwirkende Zurechnung von Tatteilen)
    • a.A.: nur für Taten nach Beitritt kann Beihilfe geleistet werden
  • zwischen Vollendung und Beendigung: str.,
    • Rechtsprechung, Teile der Lit: mgl.; aber Abgrenzung zur Begünstigung § 257
    • andere Auffassung: nicht mgl., auch sinnvoll wegen Schwierigkeiten der zeitlichen Abgrenzung
    • keine Frage bei KV-Delikte, da dort Vollendung=Beendigung; aber dort Strafvereitlung § 258
    • wenn Hilfe vorher zugesagt, da aber auf jeden Fall schon psy. Beihilfe

• Sonderproblem: Beihilfe durch neutrale Verhaltensweisen
  • in der Literatur werden teilweise schon im objektiven Tatbestand Restriktionen nach den Gesichtspunkten der Sozialadäquanz, professionellen Adäquanz, objektiven Zurechnung, Zurechnung von Verantwortungsbereichen etc. gefordert.
  • Nach a.A. sind entsprechende Fälle über den subjektiven Tatbestand zu lösen, wobei z.T. dolus directus gefordert wird.
  • h.M.: Frage der objektive Zurechnung, mit subjektiven Elemente (Solidarisierung mit Tat)
• subjektive Voraussetzungen
  • normalen doppelten Gehilfenvorsatz
  • Allerdings ist hinsichtlich der Bestimmtheit der Haupttat ausreichend, dass der Gehilfe den wesentlichen Unrechtsgehalt der Haupttat erfasst. Einzelheiten (wann, wo, wem gegenüber) muss er nicht kennen.

• Strafbarkeit Beteiligter ist regelmäßig von einander abhängig. Ins. ist die Teilnahme (unrechts)akzessorisch

Lockerung durch:

• § 28:
  • 28 I (für echte Sonderdelikte): strafbegründende Natur, Strafrahmenverschiebung, strenge Akzessorietät: z.B. § 331 (echtes Amtsdelikt), § 203 f., Mord Fallgruppe 1 und 3 (BGH), Garantenstellung i.S.d. § 13, Obhutsgarantenstellung nach § 221 Abs. 1 Nr. 2, Pflichtverhältnisse des § 225 bei rein seelischen Quälens, § 315c I 2 "rücksichtslos", "Unfallbeteiligter" § 142
    • bei Garantenpflicht (Beteilung durch aktives Tun an Unterlassensdelikt eines anderen)
      • M1: 28 I (+) da täterbezogen
      • M2: 28 II (-) da tatbezogen
      • M3: Zu unterscheiden nach der Art der Garantenposition: - sofern Hauptäter Beschützergarant: § 28 I für Beteiligten (+); - sofern Hauptäter Überwachergarant: § 28 I für Beteiligten (-)
    • Anstiftung möglich
    • Prüfung im Gutachten nach Schuld, da Vorschrift allein den anzuwendenden Strafrahmen, nicht aber Schuldspruch betrifft
  • 28 II (für unechte Sonderdelikte): strafändernde Natur der besonderen Tätereigenschaft, Tatbestandverschiebung, Durchbrechung der Akzessorietät: z.B. § 340 (unechtes Amtsdelikt), Mord Fallgruppe 1 und 3 (herschende Literatur), Obhutsgarantenstellung nach § 221 Abs. 2 Nr. 1, Pflichtverhältnisse des § 225 sofern nicht nur rein seelisches Quälen; Amtsträgereigenschaft in § 120 II
    • Prüfung im objektiven (z.B. Amtsträger) oder subjektiven Tatbestand (z.B. Habgier, Mordprüfung nach h. Lit), oder als gesonderten Punkt nach subjektiven Tb.
    • 28 II evtl. analog bei Regelbeispiele: Regelbeispiele sind keine Tatbestände, 28 II betrifft aber Tatumstände (also Tatbestandsmerkmale)-> 28 II zu Gunsten des Teilnehmers anwendbar; Bsp: § 243 Abs. 1 S.2 Nr. 3
  • Beispiele für besondere persönliche Merkmale (nach h.M. = (subjektive) Tätereigenschaften (zur Abgrenzung von tatbezogenen Eigenschaften)): Schwangerschaft, Amtsträger, Arzt-Patienten-Verhältnis, Angehöriger, Bandenmitgliedschaft, Vermögensbetreuungsplicht (§ 266), Anvertraut sein (§ 246 Abs. 2) ; Umstände wie gewerbsmäßiges Handeln (z.B. § 260 Hehlerei)
    • als besondere persönliche Merkmale: (nach teilweiser Meinung) können als solche angesehen werden, die nicht im Wege der mittelbaren Täterschaft verwirklicht werden können

• § 29: Jeder Teilnehmer wird nach seiner Schuld bestraft.
• § 18: bei Teilnehmerschaft bei Erfolgsqualifikationen:
  • Täter verwirklicht nur Grundtatbestand, bezüglich der Erfolgsqualifikation fehlt ihm Vorsatz/Fahrlässigkeit; Teilnehmer hat Vorsatz/Fahrlässigkeit auf Erfolgsqualifikation, somit ist er Teilnehmer am erfolgsqualifizierten Delikt, obwohl es keinen Täter für dieses Delikt gibt

• Schema Unit Bonn

• Ausgangspunkt: Handlungseinheit als begründungsbedürftiger Fall

• Handlungseinheit liegt vor im realen Sinn:
  • Handlung im natürlichen Sinn (auf Willensbetätigung basierendes Verhalten)
  • Natürliche Handlungseinheit:
    • enger zeitlicher und räumlicher Zusammenhang bei Tatenbegehungen gegen ein Rechtsgut (zumindest) gerichtet ist; bei natürlicher Betrachtung als eine Einheit erscheint
    • und von einem einheitlichen Tatentschluss (Vorsatz)/Motivationslage getragen ist
    • zu einer quantitativen Steigerung des tatbestandlichen Erfolges führt
      • nicht bei höchstpersönliche Rechtsgüter wie Ehre, Leben, Freiheit, sexuelle Selbstbestimmung usw. von verschiedenen Personen
    • verschiedene Handlungen im nat. Sinn, die aber im juristisch zur einer Handlung zusammengezogen werden
    • iterative Strafbegehung (wiederholte Tatbegehung)("Tracht Prügel" eine Körperverletzung, nicht mehrere)
    • sukzessive Tatbegehung (allmählige Tatbegehungen) (z.B. A schießt auf B. Erst er zweite Schuss ist tödlich; NICHT wenn: fehlgeschlagener Versuch und erneutes Ansetzen einer anderen Tathandlung)

• Handlungseinheit liegt vor im rechtlichen Sinn:
  • Tatbestandliche Handlungseinheit
    • Anstiftung in Form einer natürlichen Handlung (z.B. ein einziges Gespräch) zu unabhängigen Taten wird nur als eine eine Anstiftung betrachtet
    • Dauerdelikte § 123, § 237, § 239
    • alle möglichen Rettungszeitpunkte bei Unterlassensdelikte, wenn nur ein Erfolg nicht verhindert wird
      • bei mehreren nicht verhinderten Erfolgen (wenn nicht nur eine gebotene Handlung vorzunehmen wäre) wohl Tatmehrheit
    • mehraktige Delikte, Teilidentität, überschneidende Teilakte: z.B. Körperverletzung (beendet), danach Diebstahlshandlung und Raubtatbestandsverwirklichung, (nur Drohung statt KV wäre bereits schon tatbestandliche Handlungseinheit, s.o.)
  • bei fortgesetzter Handlung (Serientäter; Täter verwirklicht denselben Grundtatbestand durch Verletzung gleichartiger Rechtsgüter in gleichartiger Begehungsform auf Grund eines Gesamtvorsatzes mehrfach mit Gesamtvorsatz (Rspr.) bzw. auch nur Fortsetzungsfortsatz (Lit.)), vom BGH teilw. stark eingeschränkt; bedarf daher grds. keiner Erörterung

• Konsequenz Handlungeinheit/-Mehrheit: Tateinheit/-Mehrheit, wenn Delikte nebeneinander bestehen bleiben, ansonsten Gesetzeskonkurrenz/unechte Konkurrenz
• Tatmehrheit ist eine Konsequenz der Verneinung einer Tateinheit
• mitbestrafte Vortat: vgl./vs. auch Ingerenz (Garantenstellung aus gefährlichen Vorverhalten)

• ungleichartige Tateinheit (Verletzung mehrerer Strafgesetze in einer Handlung)
  • Absorptionsprinzip: § 52 II 1
  • Kombinationsprinzip: § 52 II 2
• gleichartige Tateinheit: (Verletzung des gleichen Strafgesetzes mehrfach in einer Handlung) ** Strafrahmen des mehrmals verletzten Gesetzes

• Tatmehrheit:
  • Asperationsprinzip

• liegt vor, bei/wenn
  • einer natürlichen Handlung (Identität der Handlung)
  • bei Teilidentität
    • Teilidentität, überschneidende Teilakte: z.B. Körperverletzung (beendet), danach Diebstahlshandlung und Raubtatbestandsverwirklichung, (nur Drohung statt KV wäre bereits schon tatbestandliche Handlungseinheit, s.o.)
    • auch Dauerdelikten möglich, wenn zu Taten innerer Zusammenhang besteht: zB Körperverletzung ermöglicht erst Hausfriedensbruch; NICHT (dann Tatmehrheit): T sperrt O mehrere Tage ein und äußert sich während dieser Zeit beleidigend über ihn
      • keine Tateinheit bei Zäsur des Dauerdelikts: zB.
        • Trunkenheitsfahrt (§ 316) 1. Teil bis Unfall (subsidiär zu § 315c)
        • 2. Teil nach Unfall und Unfallflucht: 316/315c in Tateinheit mit § 142
  • Verklammerungsprinzip ist im Strafrecht der Grundsatz zur Begründung einer Tateinheit, der besagt, dass zwei an sich selbständige Handlungen durch eine dritte Handlung zu einer Tateinheit verklammert werden, wenn sie jeweils zu dieser dritten Handlung in Tateinheit stehen und die verklammernde Tat mindestens ebenso schwer ist wie die beiden anderen Taten (z. B. Körperverletzung, Sachbeschädigung, Raub).
    Die Rechtsprechung verlangt für eine Tateinheit durch Klammerwirkung, dass nur zumindest eines der selbständigen Delikte ein geringeres Unrecht darstellt, als das sie vermittelnde Delikt. Nach der Literatur müssen hingegen beide Delikte ein geringeres Unrecht verwirklicht haben oder wird auch gänzlich abgelehnt.
  • idR bei sämtlichen natürlichen und tatbestandlichen Handlungseinheiten, wenn Strafvorteile der Rechtsfolgen der Tateinheit angemessen sind

• Wertung vs. Tatsachen und Betroffener vs. Dritte: nur bei Tatsachenäußerung gegenüber Dritten: 186, 187; in allen anderen Konstellation: 185
• 187 ist Qualifikation zu 186

• § 224 Abs. 1 Nr. 5 ("mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung")-> abstrakte Gefahr der Handlung reicht aus
• Tücke vs. Hinterlist
• § 228 Pendant bei KV-Delikten, wie § 216 bei Tötungsdelikten (vgl. objektives Einwilligungsobjekt bei Prüfung einer Einwilligung)

• Töten auf Verlangen (vgl. Siriusfall): Abgrenzung eigenverantwortliche Selbstgefährdung/(-tötung) vs. Totschlag in mittelbarer Täterschaft:
  • Prüfung der mittelbaren Täterschaft:
    • Tatmittler (=Suizident): Selbstmord ist nicht strafbar
    • mittelbarer Täter:
      • Erfolg (+)
      • Handlung: Feststellung, dass Tathandlung nicht vom Hintermann, sondern vom Tatmittler ausgeführt wurde
      • Kausalität, Totschlag "durch" einen anderen: (+)
        • Strafbarkeitsdefizit des Tatmittlers (+, siehe bei Tatmittler, Suizid ist straflos); hier werden dann eventuelle Irrtumsprobleme (siehe bei Mittelbarer Täterschaft oben) diskutiert
        • Tatherrschaft des Hintermanns: (+, z.B. durch Nötigung, Täuschung (Sirius-Fall))
      • Objektive Zurechnung: insb. darf keine eigenverantwortliche Selbsttötung des Tatmittlers vorliegen
        • Exkulpationslösung: (fiktive) Exkulpation des Selbstmörders (die dann zu keiner objektive Zurechnung beim Hintermann führt) nur, wenn bei einer Fremdschädigung (hier Totschlag) durch den Sterbewilligen dieser seinerseits nicht vorsätzlich handeln würde oder nicht schuldhaft (§§ § 19, § 20, § 35, § 3 JGG) wäre
        • Einwilligungslösung: Selbstverletzung wäre dann eigenverantwortlich, wenn die subjektiven Voraussetzungen (objektiv nicht, da gerade § 216 von einer Einwilligung ausgenommen ist) einer wirksamen Einwilligung durch den Selbstverletzer erfüllte wären, für den Fall, dass nicht der Selbstverletzer (Vordermann/Angestifteter(Bestimmter)) selbst, sondern ein anderer die Verletzung durchführt
      • subjekiver Tb.; Rw.; Schuld
  • Unterschiedliche Falllösung (Exkulaption- vs. Einwilligungslösung) ergibt sich z.B. im Fall 5 des verlinkten Skripts

• Def. Gewalt Rechtsprechung: Körperlich wirkender Zwang durch Entfaltung von Kraft oder durch sonstige physische Einwirkung, die nach ihrer Intensität und Wirkungsweise geeignet ist, die freie Willensentschließung oder Willensbetätigung eines anderen zu beeinträchtigen
• "Stabile Zwischenlage/Bemächtigungslage" notwendig für Tatbestandsmäßigkeit von § 239a, § 239b in (insb. bei Zweipersonenverhältnis) Konkurrenzfällen von z.B. § 255 bzw. § 174 ff.; ansonsten würden letztere umgangen mit der Folge, dass durch die ersteren nur eine Vorbereitungshandlung für letztere, mit einer höheren Strafandrohung und ohne Rücktrittmöglichkeit (nur tätige Reue (nur kann Vorschrift)) bestraft werden würde

• Schutz auch der inhaltlichen Richtigkeit, abgesehen von Veränderungen der Urkunde: § 348 ähnlich zu § 271 : 271 als Spezial BT Strafnorm für mittelbare Täterschaft für 348, welcher bei nicht Amtsträgern zu keiner "normalen" mittelbaren Täterschaft führen würde

• kleines Kind schenkt Ball an T: Wegnahme (-), da Einverständnis; rechtswidrige Zueignung (+), da kleines Kind Einsichtsfähigkeit über Wert, Geschäftsfähigkeit fehlt (vgl. Einwilligung: 242 (-), 246 (+)
• Überschiessende Innentendenz
  • § 252, § 316a: hat auch überschießende Innentendenz, wenn auch nicht so eindeutig aus Wortlaut entnehmbar
  • Ü.I. liegt systematisch m.E. zwischen Unternehmensdelikt und Erfolgsdelikt
• § 266 verdrängt u.U. § 246
• Gewahrsam:
  • Gewahrsamsgehilfe hat kein Gewahrsam
  • Gewahrsamslos ungleich herrenlos
  • Gewahrsamsenklave

• Vermögensverfügung: jedes Handeln unterlassen dulden, welches sich unmittelbar Vermögensmindernd auswirkt.
  • Dulden: entspricht objektiv Wegnahme beim Diebstahl; aber keine Wegnahme (Bruch (Aufhebung Fremden Gewahrsams gegen oder ohne Wille des Gewahrsamsinhaber), Begründung Neuen Gewahrsams nicht notwendigerweise Täter eigenen (wichtig für mittelbare Täterschaft)), da mit Wille des Gewahrsamsinhabers-> Abgrenzung nur über subjektiven Willen des Inhabers
  • Wegnahme: subjektive Einstellung des Opfers: "Egal, wie ich mich verhalte, ich kann an der Entziehung des Gegenstands nichts ändern" (dann Diebstahl)
  • Ähnliche Konstellation: § 249 vs. § 255: (aber Reduzierung der Freiwilligkeit auf objektive Willentlichkeit des Opfers, Freikaufcharakter)
• Eingehungsbetrug (schuldrechtlich) vs. Erfüllungsbetrug (dinglich): -> Verfügung nicht im zivilrechtlichen Sinn, sondern im wirtschaftlichen Sinn
  • Eingehungs- vs. Erfüllungsbetrug, ersterer auch VermögensVERFÜGUNG; Verfügung ist tatsächlicher Natur, gilt auch für Verfügung i.S.d. § 266 I Alt 2
• Prozessbetrug: Täuschung und Irrtum des Gerichts ist auch Vermögensverfügung des Opfers, da Gericht im Lager des Opfers steht, da Opfer im Recht und Gericht immer auf Seiten des Rechts ist

• Verfügung rein rechtlicher Natur in § 266 I Alt 1
• Schaden ist auch VermögensGEFÄHRDUNG
• § 266 1. Alt Vermögensschädigung lex specialis zu 2. Alt Treuebruch
• § 266b: Sonderdelikt i.S.d. 28 I (keine Mittäter, mittelbare Täter mgl.)

• Hausfriedensbruch, Diebstahl sind Willensbruch- nicht Willenstäuschungsdelikt-> objektive Sichtweise des Täterhandelns
• Gegenstand einer Zueignung: Sache und/oder Wert der Sache (Vereinigungstheorie, Sachwerttheorie)
• Dienstmützenfall: kein Diebstahl, sondern Dreiecksbetrug
• Museumsfall: kein Diebstahl, sondern nur Erpressung
• Gebrauchsanmaßung: keine dauerhafte Enteignungsabsicht, d.h. kein Diebstahl, aber § 248b, § 290
• Regelbeispiele: 16, 28 II nur analog; Versuch mgl.? Lt. BGH ja, lit. Nein
• Wegnahmerecht aus BGB: § 997 BGB; (auch i.V.m. § 951 Abs. 2 S. 2 BGB, vgl. Schwabe, Sachenrecht Fall 5)
• Betrug (hinsichtlich des Anspruchs des Kaufhauses/Ladens auf Eigentums- und Besitzherausgabe) als mitbestrafte Nachtat erfüllt bei Ladendiebstahl beim Herausgehen mit Täuschungshandlung "Habe nichts.."
  • Dreiecksbetrug beim Wachmann (im Lager des Kaufhauses als Geschädigte) aus Ausgang
  • da Anspruch ist auch kein (im Gegensatz zum Sachbetrug) Verfügungsbewusstsein notwendig

• Problem Mehrfachzueignung bei Veräußerung: BGH nein; Literatur ja, aber unechte Konkurrenz in Form der mit bestraften Nachtat; Entscheidung zw. beiden Alt. nur wichtig bei Verjährung des vorgelagerten Diebstahls, keine Verjährung der Veräußerung; und bei Teilnahmefrage bei der Veräußerung/fraglichen Unterschlagung
• Raubmord mgl., kein "Unterschlagungsmord", vgl. Ami B Fall-> dort kein Raub: bei Tötung als Mittel zur Wegnahme wird der Gewahrsam des Opfers gebrochen, Nehmen der Beute dann Begründung des tätereigenen Gewahrsams: Wegnahme (+)
• Beim Fesseln eines gefundenen Toten , in Annahme dieser lebt noch, hat Toter kein Gewahrsam mehr (auch nicht vererbbar, im Gegensatz zum Besitz): Wegnahme (-), nur Versuch, subsidiäre Unterschlagung

• Gewalt durch Unterlassen ist mgl., sofern Täter Garant ist; z.B. Einsperren des Opfers, dann erst Tatentschluss zum Diebstahl: ist Raub
• Sukzessive Mittäterschaft: Teilnahme nach Vollendung bis Beendigung ("Twighlightzone") mgl. : aus § 2 II, § 78a
• § 244 ist Vorstufe für § 249, § 252 bis zum Einsatz der Waffe
• Bandenmitgliedschaft ist täterbezogen 28 II, "Mitwirkung" ist tatbezogen
• § 250 I Nr.1c ist konkretes Gefährdungsdelikt
• 239a kann man meist immer bei 249 prüfen

• (nach Literatur Beziehung der Exklusivität)

• gibt es eine Vermögensverfügung liegt nach beiden Ansichten 253/255 vor, nicht aber 249 (da keine Wegnahme)
  • Literatur verneint bei 253/255 absolute Gewalt als Nötigungsmittel, da dort kein willensgetragenes Handeln mehr vorliegen kann
• liegt eine Wegnahme vor und liegen auch alle anderen Raubvoraussetzungen vor scheidet nach Lit. 253/255 eh aus (s.o.)
  • Raub in der Regel spezielleres Delikt, wenn Wegnahme vorliegt, außer wenn Zueignungsabsicht (+), Bereicherungsabsicht (-): Raub liegt nur allein vor: Bsp: Raub eines wertlosen Briefes, Raub mit Werterstattung an Opfer

• Bedeutung des Streits nur wenn Wegnahme vorliegt, und nach Rspr.:
  • Erpressung als Auffangtatbestand für Delikte in dem Raub trotz Gewalt/Drohung nicht vollendet wird:
    • Täter hat keine Zueignungsabsicht -> gewaltsame Gebrauchsanmaßung: Bsp: T will sich nur Gebrauch anmaßen (->Besitz-Anmaßung fällt auch unter Bereicherungsabsicht)
    • Objekt ist nicht fremd -> gewaltsame Pfandkehr: Bsp: Täter "raubt" eigenes in Werkstatt gebrachtes Fahrzeug ohne Bezahlung, Täter fesselt Hotelportier, um Pfandrecht zu verhindern
    • Nötigungsmittel ist nicht Gewalt gegen Person oder unter Anwendung von Drohungen mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben, sondern nur einfaches Nötigungsmittel im Rahmen der einfachen Erpressung § 253 (z.B. Geheimnisverrat; insb. auch:Gewalt gegen Sachen, Gewalt durch Selbstverletzung)
    • Nötigungsmittel fehlt finaler Zusammenhang, (aber evtl. für Raub auch nach BGH Gewalt durch Unterlassen möglich durch Ausnutzen der Folgen einer Gewalttat (die aber ursprünglich ohne Wegnahmeabsicht vorgenommen wurde))

• Absatzhilfe ist die unselbstständige und weisungsgebundene Unterstützung, die dem Vortäter zu dessen Absetzbemühungen geleistet wird (Beihilfe für den Vortäter). Die Beihilfe zur Hehlerei kommt hingegen dem Hehler selbst zugute.

• § 315c Tatmittel (fremdes Auto) kann nicht Tatobjekt (wertvolle Sache) sein

• "unbefugt" in § 324 lt. Literatur überflüssig, da Gewässerverunreinigung bereits als solche rw ist; ebenso "unbefugt" in § 201 bis 204 (Kindhäuser S. 125)
• "sich verschaffen", vgl. z.B. § 146, § 202 ff.: Erlangen der Verfügungsgewalt
  • "Überlassen": Einräumung einer Gebrauchsmöglichkeit
  • "Daten":
    • DIN: Informationen, die durch Zeichen oder kontinuierliche Funktionen nach Maßgabe einer Konvention dargestellt werden
    • lt. Gesetz § 202a II

• 249 (Raub) = 240 + 242
  • 253, 255 (Erpressung)= 240 + 263 (mit Gewalt, Drohung statt Täuschung)
  • 252 (Räuberischer Diebstahl) = 242 + 240(vor Beendigung, nach Vollendung des Diebstahls)
• 242=Wegnahme+246(Unterschlagung)(-Zueignung der Unterschlagung + Zueignungsabsicht des Diebstahls)
• 211 (Raubmord) = 212 + 242
  • 251 (Raub mit Todesfolge) = 249 "+" 222,212

• StA:
  • Devolutionsrecht, Substitutionsrecht
  • Kein Befangenheitsantrag gegen Staatsanwaltschaft möglich, keine Analogie, nur "FFF"- Beschwerde
  • Staatsanwaltschaft Teil der Exekutive, gleichberechtigtes Organ der Rechtspflege (§ 150 GVG), StA als objektiv beteiligte Behörde (§ 142 GVG), im Gegensatz zu Richtern sind StA weisungsabhängig (§ 146 GVG) (von z.B. leitendem Oberstaatsanwalt (§ 144 GVG))

• Polizei:
  • präventiv vs. repressiv -> wichtig auch für Rechtsweg § 40 VwGo versus § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO analog
  • § 163 StPO General-Ermittlungs-Norm für Polizei
• Richter:
  • § 254: Richter im Ermittlungsverfahren: sinnvoll zum Transport von Aussagen in Hauptverhandlung (vgl. auch § 251), aber stattdessen auch direkte Vernehmung der Verhörspersonen (z.B. Polizeibeamter) in HV mgl.
  • Definition Ermittlungsrichter: § 162

• Revision:
  • § 338 Nr 5: i.V.m. insb. § 140 und § 223
• Vernehmung: § 133 bis § 136a
  • aufs Gericht zugeschnitten, folgt aus Umkehrschluss § 163a (dort für StA und Polizei)
• Klageerzwingungsverfahren: § 172 i.V.m. § 158 I Alt. 2
• Rückgewinnungshilfe § 111b Abs. 5
• Gerichtshilfe
• Adhäsionsverfahren

• Absprachen: § 160160b, § 202a, § 212, § 257b, § 257c, § 273 Ia, (243 aF), § 302 I 2

• Strafverfahrensrecht (Deutschland)
• Prozessmaxime
  • Das Akkusationsprinzip, §§ 151, 155,264 StPO
  • Das Legalitätsprinzip, §§ 152 Abs. 2, 170 Abs. 1 StPO
  • Der Untersuchungsgrundsatz / Amtsermittlungsgrundsatz: § 160 (Staatsanwaltschaft); § 244 (Hauptverhandlung Gericht)
  • Der Beschleunigungsgrundsatz, §§ 163 Abs. 2, 121, 407 ff., 417 ff. StPO
  • Grundsatz der Öffentlichkeit und Mündlichkeit, § 169 S. 1 GVG, § 261 StPO
    • Der Grundsatz der Mündlichkeit ist grundsätzlich so zu verstehen, dass nur die Dinge, die in der Hauptverhandlung erörtert worden sind, Grundlage des Urteils sein dürfen. Daher sind z.B. Urkunden im rozess stets zu verlesen.
  • Grundsatz der Strengbeweise, §§ 244 – 257a StPO
  • Grundsatz der Unmittelbarkeit (mit Ausnahmen), § 250 ff. StPO
  • Grundsatz des rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG, § 258 Abs. 2 StPO
  • Inquisitionsmaxime ungleich Inquisitorischer Prozess

• Arten des Tatverdachts; i.V.m. § 157
• Advocat vs. Prokurator
• Gewaltschutzgesetz
• Prozesshandlung
• § 148 freier Verkehr mit Verteidiger (s.a. § 97)

• Beweise:
  • in HV: § 244 ff.
  • Beweisverbot
  • Postpendenz, Wahlfeststellung

• Informatorische Befragung: Belehrung über Aussageverweigerungsrecht nicht mgl., Verwertungsverbot strittig
• Spontanäußerung idR verwertbar
• Beweise: frei vs. formell
  • Haupt-,Tatsachen-, Indizien-, Hilfsbeweise
• § 108, § 477 II 2 Zufallsfunde
• § 111 b ff. Sonstige Beschlagnahme, zB Vermögenssicherung vor Verfall § 73 ff. StGB

• Ende Mythos geniale KriPo: § 97 II letzter Satz
  • § 100a IV: "Empfängnisverhütung"
• § 101 VII: spezieller § 98 II 2
• § 117 vs. § 304 Untersuchungshaft
• § 266 Nachtragsanklage bei anderer Tat im prozessualem Sinn
  • § 265 Klageerweiterung bei gleicher Tat im proz. Sinn
• § 238 II , Widerspruch bei fehlender Belehrung § 136: ist nach hM Obliegenheit, dh bei nicht Beanstandung nicht revisionsfähig
• § 344 II 2: formelle Verfahrensfehler als Revisionsgrund müssen auch negativ abgegrenzt werden
• § 337 vgl. mit § 42 II VwGO(?)

• Rechtsphilosophie
• Radbruchsche Formel
• Nulla poena sine lege
• ne bis in idem
• Fiat iustitia, et pereat mundus
• Begriffsjurisprudenz vs. Interessenjurisprudenz
• Handhaftverfahren
• Trichotomie (alt) vs. Dichotomie (aktuell: Verbrechen und Vergehen)
• Zuchthaus vs. Gefängnis vs. Einschließung (Strafrecht) / Festungshaft
• Heimtückegesetz
• Standrecht
• altes Wort für Übergabe iSd 928 BGB: Tradition (lat.)

• Art. 20 Abs. 3: Dichotomie vom Gesetz und (vs.) Recht: Abkehr von positivistischem Denken (dort Gleichsetzung von Recht und Gesetz)
• Art. 97 Abs. 1: Richter nur "Gesetz" unterworfen, nicht gemäß Art. 20 Abs. 3 "Gesetz und Recht"
  • Unabhängigkeit gilt nicht bei zurückverweisung durch Revisionsgericht, z.B. § 563 Abs. 2 ZPO; da Bindung aber durch Gesetz vorgeschrieben ist, keine Verletzung vom Art. 97 Abs. 1 GG
• Brett des Karneades
• Art. 1 GG als Ausdruck Auferstehung Jesu, vgl. insb. dann auch Art. 79 III
• Eviktion
• Ermächtigungsgesetz vom 24.3.1933: "Selbstmord" des Parlaments bezüglich der Grundlage seiner Existenz ?, vgl. § 216 StGB
• Gewaltbegriff auch § 854 ff. BGB, (Gewahrsam)
• Rechtsgrund- vs. Rechtsfolgenverweisung
• Wortherkunft "Thing, Ding": es geht um die Sache, vgl. "Sachentscheidungsvoraussetzung"
• vgl Westphälischer Frieden (30-jähriger Krieg) und Art 30 ff. GG

• Zwölftafelgesetz
• Institutiones (Gaius)
• Corpus iuris civilis: Pandekten
• Laienspiegel
• Constitutio Criminalis Carolina
• Goldene Bulle

• nikomachische Ethik
• Todsünde und Lässliche Sünde
• Plebejer Ämter: Ädil, Volkstribun
• Mancipatio, Emanzipation
• Erbrecht: Agnat, Gentil
• Prätor (ursprünglich?) nur für Rechtsfragen, später auch für Tatsachenfragen, zuständig
  • Edikt
• Prinzipat (Römisches Reich)
• Homo sacer
• im römischen Recht keine scharfe Trennung von Prozessrecht (Klage) und materiellem Recht (Anspruch)
• Prozessarten im römischen (Zivil-)Prozess:
  • Legisaktionenverfahren (XII-Tafelgesetz): Wortformeln; Versprechen führt zum Unterliegen
  • später Formularprozess
  • ab ca. Augustus: Cognitio extra ordinem
  • Strafrecht: Quaestio (Rechtsgeschichte)

• Judentum: Religion und Recht stark miteinander verwoben; im Gegensatz zum römischen Recht
  • 5 Arten von Schadenersatz bei körperlicher Schädigung (Paulus Skript s.S. 13)
  • Rechtsregeln insb. im 2. und 5. Buch Moses
• Ringparabel aus Nathan der Weise von Gotthold Ephraim Lessing
• Römisches Recht: Schweigen gilt als Zustimmung S. 17 oben; Pilatus ist ein Präfekt
• s. 20/21 siehe auch "Common law -> Equity (Recht)" aus "Billigkeit" (lat. aequitas) von Aristoteles hergeleitet; in Deutschland 242 BGB (etymologisch vgl. Eques (2. römischer Stand equester Ordo))
• Caesar Lorbeerkranz wegen "ausgefallener" Frisur
• Brutus eins: Mörder des etruskischen Königs
  • Brutus zwei: Mörder Caesars
• Augustus 3 Ämter: Pontifex maximus auf Lebenszeit, Volkstribun, Heeresgewalt
  • daneben Anspruch an Gesetze nicht gebunden zu sein (vgl. Absolutismus): princeps legibus solutus
• Prinzipien der römischen (repubikanischen) Ämter: Kollegialität, Annuität, Interzerssionsrecht
  • aber: gegen gewissen Entscheidungen konnte die Volksversammlung angerufen werden (provocatio ad populum); konnten vor Gericht zur Verantwortung gezogen werden; unterlagen gewisser Kontrolle durch den Senat
• Princeps ist nicht wirklich zu übersetzen mit Kaiser, vgl. Prinzipat
  • Caesar (Titel)

• Theodosius I. (letzter Kaiser vor Reichteilungn, Christentum wird Staatsreligion) vs. Theoderich der Große (Dietrich von Bern, Völkerwanderung)

• Investiturstreit
• Sachsenspiegel von Eike von Repgow

• Constitutio Criminalis Carolina
  • 1530 auf dem Augsburger Reichstag beschlossen, 1532 auf dem Reichtag in Regensburg ratifiziert
    • Der Ewige Landfrieden wurde auf dem Wormser Reichstag 1495 beschlossen

• Staat: 3-Elemente-Lehre: Staatsgebiet, Staatsvolk, Staatsgewalt
• Statuslehre (Recht)
  • Status positivus: Grundgesetz berechtigt nur zu derivativen Teilhaberechten (aus insb.. Art. 3) und so gut wie keine originären Leistungsrechten (Grundgesetz ist und bleibt Abwehrrecht, Außnahme insb. Recht auf Sicherung des Existenzminimums und Art. 6 (4) GG)
  • Status passivus: altes Element der Statuslehre; Recht, dass der Staat passiv bleibt bei zB Handeln des Familienoberhaupt
• Drittwirkung : wichtig für Fälle bei Klagen vor BVerG gg. letztinstanzliche zivilgerichtliche Urteile
• Kabinettsorder, Patrimonialgericht
• Maßnahme (Recht)
• Satzung (öffentliches Recht)
• Verbandszuständigkeit vs. Organkompetenz
• Hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums
• Einrichtungsgarantie als Oberbegriff für Institutsgarantien und institutionelle Garantien
• Homogenitätsprinzip (Recht) : Art. 28
• Derogation
• Nichtigkeitserklärung einer Norm (z.B. nach § 78 BVerfGG) vs. Praxis der "Verfassungswidrigkeit" und "Außer-Kraft-Treten pro futuro" (Rechtfertigung mit evtl. § 32 BVerfGG analog?) (vgl. aber § 79 BVerfGG bei Nichtigkeitserklärung)
• Klagebefugnis (z.B. § 42 II VwGO) vs. Antragsbefugnis (z.B. Normenkontrollverfahren § 47 VwGO, Art. 100 GG, Organstreitverfahren § 64 BVerfGG) vs. Beschwerdebefugnis (z.B. bei Verfassungsbeschwerden)
• Prüfungsrecht des Bundespräsidenten; vgl. auch Prüfungsrecht der Bafin bei Prospekten-> nur formelles Prüfungsrecht; mat. Haftung nur nach WpPG

• Rechtsstaat, Rechtsstaat (Deutschland) (geltendes Verfassungsrecht): Ausübung der staatlichen Macht ist umfassend rechtlich gebunden
  • formale Elemente des Rechtsstaats (Gesetzesstaat):
    • Gewaltenteilung
    • Gesetzmäßigkeit staatlichen Handelns:
      • Vorrang des Gesetzes (untergesetzliche Normen (insb. RV, VA) nichtig, wenn Verstoß gegen Gesetz)
      • Vorbehalt des Gesetzes (kein Handeln ohne Gesetz): (ungleich Gesetzesvorbehalt)
        • Gesetze immer teilweise abstrakt, aber Spezifizierung nötig bei Eigentum, Freiheit und sonstige wesentliche grundrechtsrelevanten Eingriffen
        • Leistungsverwaltung vs.Eingriffsverwaltung: Wesentlichkeitstheorie (zur Relevanz der Realisierung von Grundrechten im Zusammenhang mit Verwaltungshandeln und damit Parlamentsvorbehalt)
    • Justizgrundrechte / Verfahrensgarantien:
      • Art. 101 I 2, Art. 103 I, II, III
      • Rechtsweggarantie Art. 19 Abs. 4 als "Schlussstein im Gewölbe des Rechtsstaats"
  • materielle Elemente des Rechtsstaats (Gerechtigkeitsstaat):
    • Grundrechte
    • Rechtssicherheit
      • Vertrauensgrundsatz / Rückwirkungsverbot, Normenklarheit
        • unechte Rückwirkung (Zulässigkeit Frage der Verhältnismäßigkeit): Gesetz gilt nur für die Zukunft, aber Gesetzgeber greift mit Gesetz in Lebenssachverhalte ein, die zwar in der Vergangenheit begonnen wurden, jedoch noch nicht abgeschlossen sind
        • echte Rückwirkung (bei abgeschlossene Lebenssachverhalte, Gesetz gilt also auch für Vergangenheit) grundsätzlich unzulässig; vier Ausnahmen:
          • Bürger musste damit rechnen
          • bei unklarer und verworrener Rechtslage, so dass klärende Regelung nötig wird
          • Rückwirkung ohne oder unerheblichen Schaden
          • bei zwingenden Gründen des Allgemeinwohls
    • Verhältnismäßigkeit, Zweck-Mittel-Relation (vgl. auch § 240 II StGB)
    • Willkürverbot

• Sozialstaatsprinzip
  • (nur) Attribut des Bundesstaats (Art. 20 I, bzw. des RechtsstaatsArt. 28)
  • im Art. 20 im Indikativ, d.h. dass das einfache Gesetz das Sozialstaatsprinzip ausformt
  • gleichmäßige Verteilung der Lasten ("Jammern auf hohem Niveau")-> soziale Gerechtigkeit

• Bundeskanzler:
  • Personal- oder Regierungsbildungskompetenz, Art. 64 I GG
  • Organisationskompetenz (Bildung der Ministerien), Art. 64 I GG
  • Geschäftsleitungskompetenz, Art. 65 S. 4 GG
  • Richtlinienkompetenz, Art. 65 GG, nach h.M. auch bei hochpolitischen Einzelfällen Weisungsbefugnis des Kanzlers (Verantwortung des BK)

• Aufsicht der Ausführung von Bundesgesetzes durch Länder:
  • Normalfall (Art. 83) (Rechtsaufsicht): staatsrechtliche Mängelrüge: Art. 84 Abs. 4, 3 GG, durchsetzbar durch Bundeszwang Art. 37
  • bei Auftragsverwaltung (Art. 85) nicht nur Rechtsaufsicht (Art. 84 Abs. 3), sondern Fachaufsicht (Rechtmäßigkeit + Zweckmäßigkeit) (Art. 85 Abs. 4); Durchsetzung durch Weisungsbefugnis (Art. 85 Abs. 3)

• Ausführung der Bundesgesetze durch den Bund: (Art. 86)
  • Art. 86 S. 1 1. Alt: Bundesunmittelbare Verwaltung mit oder ohne eigenen Unterbau (Behördenstruktur mit oberste, Mittel und Lokalebene) -> Bundesamt/Bundesbehörde
    • mit Unterbau z.B.: Art. 87 Abs. 1, Art. 87b
    • ohne Unterbau z.B. Art. 87 Abs. 3 S. 1 (auch mit Unterbau vgl. S. 2): Kraftfahrt-Bundesamt, Luftfahrtbundesamt, Bundeskartellamt,... vgl. Liste der deutschen Bundesbehörden
  • Art. 86 S. 1 2. Alt: Bundesmittelbare Verwaltung: Körperschaften d.ö.R., Stiftungen d.ö.R., Anstalten d.ö.R.-> jur. Person des öffentlichen Rechts
    • vgl. auch § 78 VwGO, Klagegegner ist hier die mittelbare Verwaltungseinheit: (gilt auch für Anstalten, Stiftungen entgegen den Wortlaut nicht nur auf Körperschaften beschränkt)
  • Bundesoberbehörden
  • neben Art. 87 Abs. 3 (Schaffung neuer Bundesbehörden außer den genannten im Grundgesetz) auch folgende Bundesorgansationsformen möglich (aber strittig, ob zulässig, da evtl. Typenzwang des GG vorliegen möge):
    • nur dort mögl., wo Bund auch Gesetzgebungskompetenz hat analog Art. 86 ff., insb. Art. 87 Abs. 3
    • Zentralstellen
    • nicht rechtsfähige Anstalten
    • "schlichte Bundesstellen"
    • dislozierte Außenstellen: insb. deshalb problematisch, da sie als Umgehung von Art. 87 Abs. 3 S. 2 (zustimmungsbedürftige (+ absolute Mehrheit im BT) zusätzliche Bundesbehörden mit Unterbau) benutzt werden können
  • durch privatrechtliche Organisationsform: nur in Art. 87d, Neuschaffung in anderen Bereichen grundsätzlich nicht vorgesehen

• Mischverwaltung (Bund und Länder) nicht zulässig, außer bei expliziter Erlaubnis, vgl. z.B.Art. 91e (Jobcenter/Hartz IV-ARGE)

• OS: Rechtverordnungen sind nur dann rechtmäßig, wenn sie auf einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage (Delegationsnorm) beruhen und wenn sie selbst formell und materiell rechtmäßig sind.
  • EGL mat. rechtmäßig: eigentlich nur Art. 80 zu prüfen (keine Blanketermächtigung), da sonstige Grundrechte nur durch die RVO selbst verletzt sein können

• Zuständigkeit:
  • Ausschließliche Gesetzgebung:
    • auch: Art. 16a II,III; Art. 17a; Art. 35 II 2, III 1 (Abs. 3 auch Kompetenz zum faktischen Handeln); Art. 79 I,II; Art. 110 II
  • konkurrierende GK:
    • Kernkompetenzen (Rest)
    • Bedarfskompetenzen/Erforderlichkeitskompetenzen Art. 72 Abs. 2
    • Abweichungskompetenzen Art. 72 Abs. 3 (Durchbrechung von Art. 31) - ähnlich Konflikt zwischen BFH und aushebelnder Gesetzgebung
  • ungeschriebene Gesetzgebungskompetenz des Bundes: -> Gesetzgebung#Ungeschriebene Kompetenztitel des Bundes
    • ungeschriebene Kompetenzen des Bundes: Seit Art. 22 n.F. weniger wichtig geworden:
      • Bundeskompetenzen kraft Sachzusammenhang (insb. Gebühren- und Versorgungsregeln)
      • Annex Kompetenzen: hier greift der Bund nicht (im Gegensatz zu "Sachzusammenhang") in eine ihm nicht zugewiesene Materie über: insb. zugehörige Gefahrenabwehrregelungen, gewisse Vollzugsvorschriften
      • Kompetenzen aus der Natur der Sache:
  • Grundsatzgesetzgebung des Art. 109 Abs. 4 (vgl. HGrG, StWG)

• Verfahren:
  • Gesetzgebungsverfahren (Deutschland),
  • Zustimmungsbedürftiges Gesetz (Abwägung bei Änderungsgesetzen (Zustimmung auch bei "Systemverschiebung"))
  • vor Einspruch bei Einspruchsgesetzen ist Vermittlungsverfahren nötig, Art. 77 Abs. 2; bei Zustimmungsgesetzen fakultativ (Rückschluss aus Art. 77 III 1), aber Anrufbarkeit des Vermittlungsausschusses durch BT, BR
  • Organstreit
• Form:
  • Art. 82

• Materielle Rechtsmäßigkeit: Kein Verstoß gegen höherrangiges Rechts
  • bei Bundesgesetze: Grundrechtsordnung und Strukturprinzipien der Verfassung (z.B. Rechtsstaatprinzip, Bestimmtheitsgebot, Rückwirkungsverbot, Verhältnismäßigkeit)
  • bei Bund-Länder-Streit: Verletzung auch von Landesrecht prüfen: zB bei Streit über Rechtmäßigkeit von bestimmten Weisungen bei Auftragsverwaltung nach Art. 85 III darf Weisung nicht rechtswidrig sein, und darf neben Bundesrecht/Verfassungsrecht auch nicht (strittig) gegen Landesrecht verstoßen:
    • pro Meinungsstreit: ansonsten läge eine Einschränung des Rechtschutz der Länder vor
    • contra (hM): Verantwortung für Weisungen liegt beim Bund, es bleibt bei Regressmöglichkeit Art 104a V der Länder gg. Bund
  • Gebot der Bundestreue eingehalten ? zB auch vorherige Anhörung

• Öffentliche Gewalt: Art. 1 Abs. 3 (alle Gewalten) vs. Art. 19 IV (Exe(+Lege)) (Schutz durch, nicht vor, dem Richter)
• Meinung: ist das Ergebnis eines jeden rational wertenden Denkvorgangs. (BVerfG)
  • Art. 8 (Versammlungsfreiheit): Grundrecht einer kollektiven Meinungsäußerung
    • Versammlung im Gegensatz zur Ansammlung (ohne gemeinsame Zweck oder Ziel)
  • Einschränkung durch Allgemeines Gesetz
• Verfassungsmäßige Ordnung
• Inzidente Prüfung (Recht)
• Rechtssicherheit
• negative Versammlungsfreiheit Art. 9 h.M.: da positive Versammlungsfreiheit nur für privatrechtliche Vereinigungen gilt, kann die neg. Versammlungsfreiheit nicht für öffentlichen Zwangsmitgliedschaften gelten (z.B. Krankenkasse, etc.)
• Wettbewerbsgleichheit: Art. 12 I i.V.m. Art. 3 I GG: Spezifisch wirtschaftsrechtliche Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes

• Persönlichkeitsrechte:
  • besondere:
    • Namensrecht (§ 12
    • UrhG, PatG
    • § 37 (Firma)
    • § 14 V-VII MarkenG)
    • Recht am eigenen Bild, § 201a StGB; Kunsturhebergesetz (vgl. § 33)
    • § 1 Bundesdatenschutzgesetz
    • Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb
  • allgemeines
    • ursprünglich nur geschützt durch § 826, § 823 II BGB i.V.m.§ 185 ff. StGB
    • später durch richterliche Rechtsfortbildung ausgeweitet (aus Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit hergeleitet: Art. 2 I i.V.m. Art. 1), insb. Urteil zu Hjalmar Schacht und Herrenreiterfall; steht § 253 entgegen (evtl. Analogie zur Freiheitsverletzung in § 253 BGB)
    • Spezialfall: Postmortales Persönlichkeitsrecht, Recht auf informelle Selbstbestimmung

• Schutzrichtung: (subjektiv-rechtliche) Grundrechte neben Abwehrrechten auch Schutzrechte: (= objektiv-rechtliches Schutzpflicht)
  • darauf folgend nicht nur Übermaßgebot, sondern auch Untermaßverbot
  • nach h.M. auch subjektives Schutzrecht, aber nur unter besonderen Voraussetzungen; s.u. bei Begründetheit
  • Art. 1 I: "zu achten und zu schützen"
  • Art. 4 I,II: "ungestörte Religionsausübung gewährleistet"
  • Art. 6 IV: Schutz durch die Gemeinschaft
  • indirekt Art. 2 II: "Nachtwächterstaat"
    • auch Schutz der Wohnung Art. 13; Brief-, Post-, Fernmeldegeheimnis Art. 10
  • objektiv-rechtliches Gewährleistungsverhältnis lt. BVerfG bei Rundfunkfreiheit Art. 5 I 2

• Prüfschema Freiheitsrechte
• Prüfschema Gleichheitssatz
  • Ungleichbehandlung von Personengruppen (Normadressaten)
  • taugliche Vergleichsgruppe
  • Rechtfertigung
    • formelle Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes
    • materielle Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes
      • (Willkürformel: Rf, wenn es einen vernünftigen, sachgerechten Grund für die Ungleichbehandlung gibt)
      • neue Formel, BVerfG: "Eine ungleiche Behandlung mehrerer Gruppen von Normadressaten ist mit dem allg. Gleichheitssatz nach Art. 3 I GG nur vereinbar, wenn zwischen ihnen Unterschiede von solcher Art und Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können. Ungleichbehandlung und rechtfertigender Grund müssen in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen..."

• (Grundrechtstatbestand) als subjektiv-öffentliches Recht: Abwehr- als auch Schutzrecht
• siehe parallel auch § 1626 I, § 1793 I BGB
• Persönlicher Schutzbereich, Grundrechtsträger: (Menschen oder nur Deutsche (dann meist für Ausländer Art.2,3)
• (Grundrechtsadressat: Art. 1 III)
• Sachlicher Schutzbereich: Grundrechtsinhalt (Schutzgut und Schutzrichtung)
  • Der Tatbestand des Grundrechts.
  • Verhaltensweisen, Rechtsgüter, Eigenschaften oder Situationen des Grundrechtsinhabers.
  • Sinn und Zweck der Norm

• Eingriff in den Schutzbereiche (unmittelbar oder mittelbar) (Einwirkung auf grundrechtlich geschützte Rechtsgüter, "Eingriff in Grundrecht" terminologisch falsch, da Grundrecht abstrakt ist)
• Eingriffsprüfung ist in gewisserweise parallel zu Prüfungsschritt der Beschwerdebefugnis in der Zulässigkeit
• Klassischer Eingriffsbegriff: Ein gesetzesförmiger Eingriff liegt jedenfalls vor bei einer finalen, unmittelbaren, rechtsförmigen und zwangsweise durchsetzbaren Beeinträchtigung des grundrechtlich geschützten Schutzgegenstandes.
• Moderner Eingriffsbegriff: Jede dem Staat zurechenbare Beeinträchtigung des Schutzgegenstands des Grundrechts; Dieser Begriff des Grundrechtseingriffs geht über den des „klassischen Eingriffs“ hinaus. Eingriffsqualität haben auch solche dem Staat zurechenbare Maßnahmen, die lediglich mittelbar oder nicht-final eine Beeinträchtigung der geschützten Schutzgüter bewirken.
• Eingriff: ist von der Auswirkung zu begreifen und nicht von der Maßnahme des Staates zu definieren: daher besserer Begriff statt "Eingriff": "Einwirkung": Frage, ob rechtfertigungsbedürftige Maßnahme vorliegt
  • "Einwirkung" umfasst: Eingriffe (unverletzliche Güter), Einschränkungen, rechtliche Ausgestaltung, faktisch (eingriffsgleiche) Einwirkungen
• mittelbarer Eingriff auch z.B. durch nicht Berücksichtigung von Gerichten der Ausstrahlungswirkung des GG bei z.B. Generalklauseln, 823 "sonstiges Rechtsgut", etc.
• bei Schutzpflichten zu prüfen in der Zulässigkeit bei Beschwerdebefugnis, bei vorhandenen entsprechenden Schutzgesetz ( dann sog. unechtes Unterlassen der Schutzpflichten: Jahresfrist in Zulässigkeitprüfung
  • Eingriff ist idR zu verneinen
  • Grundrechtsversagung durch Schutzversagung ist zu prüfen: 3 Schritte:
    • Grundrecht ist nicht nur Abwehrrecht, sondern hat auch Schutzpflichtdimension
    • bestehen eines subjektiven Rechts auf Schutz
    • Möglichkeit, die Schutzpflicht ist unzureichend
  • bei Begründetheit nur ansprechen und entsprechendes Schutzgesetz im "Schranken-"bereich (als "Schutzversagung" zu bezeichnen) auf verfassungskonformität zu prüfen (entsprechend Zweck, Geeignetheit, Erforderlichkeit,, Angemessenheit)
    • keine Schutzvorkehrung
    • gänzliche Ungeeignetheit
    • völlige Unzulänglichkeit

• evtl. Wesentlichkeitstheorie mit beachten (Verfassungsrechtliche Rechtfertigung (Rechtfertigungsebene))
• Gesetzesvorbehalte:
  • Eingriffsvorbehalte: Art. 2 II 3, Art. 13 II, III, VII, Art. 10 II; nicht Art. 1, obwohl Eingriff denkbar
  • Schrankenvorbehalte:
    • qualifizierte Schrankenvorbehalte: Art. 2 I, Art. 5 II,
    • einfache Schrankenvorbehalte: Art. 8 II, Art. 14 I 2
  • Regelungs-(Ausgestaltungs-)vorbehalte: Art. 6, Art. 12 I 2, Art. 14 I 2

• Anforderungen an die Gesetzesvorbehalte:
  • Formelle Verfassungsmäßigkeit
  • Materielle Verfassungsmäßigkeit
    • ggf. Erfüllung der Anforderungen des qualifizierten Gesetzesvorbehalts (z.B. „allgemeines“ Gesetz, Art. 5 II GG)
    • kein Einzelfallgesetz, Art. 19 I 1 GG
    • Wesensgehaltsgarantie, Art. 19 II GG
    • Bestimmtheitsgrundsatz, hergeleitet aus Rechtsstaatsprinzip, spezielle Regelungen in Art. 80 I 2, 103 II GG
    • Rückwirkungsverbot
    • Schranken-Schranken / Verhältnismäßigkeit / Übermaßverbot
      • legitimer Zweck
      • Geeignetheit
      • Erforderlichkeit
      • Verhältnismäßigkeit i.e.S. (Angemessenheit, Proportionalität)
        • Gestaltungsfreiheit und Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers ist zu berücksichtigen

• Bei Eingriff durch sonstigen Hoheitsakt = aufgrund eines Gesetzes (z.B. VA, Rechtsverordnung, Satzung, Realakt etc.):
  • Rechtsgrundlage für den Hoheitsakt („aufgrund Gesetzes“) = Vorhandensein einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage => Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes nach obigem Schema, sofern hierfür Ansatzpunkte im Sachverhalt
  • Textbausteine Verfassungsbeschwerde Urteilsbeschwerde: Begründetheit: Verfassungsspezifische Verletzung durch Urteil:
    • 4. Verfassungsmäßigkeit der zivilgerichtlichen Entscheidungen
      Die zivilgerichtlichen Entscheidungen könnten wegen der Verletzung spezifischen Verfassungsrechts (a.) verfassungswidrig sein (b.).
      a.) Prüfungsumfang des Bundesverfassungsgerichts
      Das Bundesverfassungsgericht ist keine Superrevisionsinstanz. Es prüft gerichtliche Entscheidungen nicht daraufhin nach, ob das Gericht das einfache Recht in jeder Hinsicht richtig ausgelegt und angewandt hat, sondern lediglich auf eine Verletzung spezifischen Verfassungsrechts. Ein Fachgericht verletzt spezifisches Verfassungsrecht unter anderem dann, wenn es bei der Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts Grundrechte nicht beachtet oder deren Bedeutung und Tragweite verkannt hat.
      b.) Verkennung der Bedeutung und Tragweite der Informationsfreiheit des M
      Die Zivilgerichte könnten hier die Bedeutung und Tragweite der Informationsfreiheit verkannt haben,...
  • Formelle Rechtmäßigkeit des Einzelaktes (Zuständigkeit, Verfahren, Form)
  • Materielle Rechtmäßigkeit des Einzelaktes, insb.
    • Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage
    • Verhältnismäßigkeit (des Einzelaktes), insb. bei Ermessen (siehe unten) (insb. Drei-Stufen- Theorie und drei Sphärentheorie):
      • legitimer Zweck
      • Geeignetheit
      • Erforderlichkeit
      • Angemessenheit
    • Rechtsfolge
      • gebundene Entscheidung
      • Ermessensentscheidung

• Staatsziele evtl. bei Zweifelsfragen zur Auslegung heranziehen
  • Grundrechtsschutz durch Verfahren und Organisation
  • richtige zuständige Verwaltungsform, 83 ff.
• Urteilsstil bei Kollision von Grundrechten, wenn beide Parteien sich zu Recht auf ein Grundrecht berufen können: i.d.R. Güterabwägung (kaum praktische Konkordanz): 1.These (wird abgelehnt)-> 2. Antithese (widerlegt These) -> Synthese (Schlussfolgerung, dass nur Antithese möglich sein kann)
• Zensurverbot des Art. 5 I 3 ist nach hM kein eigenes Grundrecht (keine Einschränkung mgl.), sondern Schranken-Schranke

• Aufdrängende Verweisung, z.B.:
  • Beamte: Bundesbeamte § 126 Bundesbeamtengesetz, Landesbeamte § 54 Beamtenstatusgesetz
    • "Da es sich vorliegend um eine Klage aus dem Bereich des Beamtenverhältnisses könnte vorliegend die aufdrängende Spezialzuweisung des § 126 Abs.1 BRRG den Verwaltungsrechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnen. Fraglich ist jedoch, ob die Vorschrift des § 126 BRRG überhaupt noch anwendbar ist. Denn § 54 Abs. 1 BeamtStG fasst für Landesbeamte die Regelungen des § 126 Abs. 1 und 2 BRRG in einem Absatz zusammen und konkretisiert den Adressatenkreis („Beamtinnen und Beamte“). Die Vorschrift des § 126 Abs. 1 BBG enthält eine wortlaufidentische Regelung für Bundesbeamte. Für diese gilt unstreitig nur noch die Neuregelung des § 126 BBG, so dass diesbezüglich ein Rückgriff auf § 126 BRRG nicht mehr zulässig ist. Streitig ist indes das Verhältnis zwischen § 126 BRRG und § 54 BeamtStG bei Landesbeamten. Teilweise wird hier vertreten, dass die Vorschrift des § 126 BRRG von der Vorschrift des § 54 Abs. 1 BeamtStG „abgelöst“ wurde. Demgegenüber geht eine andere Ansicht davon aus, dass aufgrund der Vorschrift des § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG von einer Fortgeltung des § 126 BRRG neben § 54 BeamtStG auszugehen sei."
  • § 55 PersonenBefG
  • Bafög: § 54 Baföggesetz
  • Wehrpflicht: § 32 Wehrpflichtgesetz
  • Soldaten: § 82 Soldatengesetz
  • Richter: § 71 ff. Deutsches Richtergesetz

• § 40 Abs. 1 VwGO (Generalklausel):
  • Öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art
    • "Eine Streitigkeit ist verfassungrechtlicher Art, wenn zwei unmittelbar am Verfassungsleben beteiligte Verfassungsorgane unmittelbar über spezifisches Verfassungsrecht streiten." (sog. doppelte Verfassungsunmittelbarkeit)
  • Abgrenzung zu § 13 GVG (streitentscheiden Norm (Hauptfrage des Streites) eine Norm des öffentlichen Rechts, d.h. einen Träger hoheitlicher Gewalt berechtigt oder verpflichtet)
    • Modifizierte Subjektstheorie, (Interessentheorie, Subordinationstheorie)
    • Sachzusammenhang (zu öffentlich-rechtlichen Aufgaben), ; Problem: Störungsabwehrklage (vgl. § 1004 vs. öffentlich-rechtliche Unterlassungsklage), Actus contrarius
      • Fragen:
        • Ist vorliegendes Verhalten diesem Aufgabenkreis zuzuordnen?
        • Zuordnung des Handelnden zu einem Hoheitsträger möglich?
        • Tätigkeit im Rahmen eines öffentlich-rechtlich geregelten Aufgabenkreises?
        • NICHT: Nach welchen Rechtsnormen beurteilt sich diese Streitigkeit?
      • Leistungsverwaltung: Zweistufentheorie
        • auf erster Stufe: aber KEINE Flucht in das Privatrecht (durch z.B. Rechtsformwahl)
        • Vergleichbar mit Keck-Rechtsprechung des EuGH: ob ein Eingriff durch Beschränkungen vorliegt, ist nur in Fällen des "Ob" der Warenverkehrsfreiheit,... gegeben, nicht dagegen bei reinen Verkaufsmodalitäten (des "Wie" der Grundfreiheiten)
        • s.a. oben bei Tatherrschaft
        • vgl. auch Art. 5 Abs. 1 EUV: "Ob" S.1; "Wie" S.2
        • vgl. auch Ermessensausübung: Entschließungsermessen vs. Auswahlermessen
    • Im Zweifelsfall (bei Nichtvorliegen von Indizien) ist von einem öffentlich-rechtlichen Nutzungsverhältnis auszugehen.

• Abdrängende Verweisung, insb.:
  • § 40 Abs. 2 VwGO
  • Art. 14 Abs. 3 S. 4 GG (Entschädigung für Enteignung)
  • Art. 34 S. 3 GG (Amtshaftung) (Landgericht, 21,73 GVG)
  • § 13 GVG und § 98 Abs. 2 S. 2 StPO
  • § 23 ff. EGGVG: repressive Maßnahmen der Polizei (siehe auch Justizverwaltungsakt)
  • § 49 Abs. 6 VwVfg
  • § 33 FGO
  • § 51 SGG

• Auslegung: § 88, § 86 VwGO
  • "Die Statthaftigkeit der Klageart bestimmt sich vor dem Hintergrund des § 88 VwGO maßgeblich nach dem Begehren des Klägers. Der Kläger begehrt ...Anfechtung..Verpflichtung.."
• Gestaltungsklage
  • Anfechtungsklage (VA),
    • (isolierte) Teilanfechtungsklage (vgl. § 113 VwGO I 1, "soweit"-> analog auch für Kläger möglich); vgl. insb. § 36 II Nr. 4 und 5 VwVfG ("verbunden", (echte) Auflage (Verwaltungsrecht)), Nr.1-3 nicht selbstständig anfechtbar
      • Nach Auffassung des BVerwG ist die Frage ob eine Teilanfechtung möglich ist, aber eine Frage der Begründetheit
      • aber Ausnahme: Von einer modifizierenden Auflage spricht man, wenn eine Behörde eine vom Antrag inhaltlich abweichende Genehmigung erteilt.
        Beispiel: A beantragt eine Baugenehmigung für ein dreistöckiges Haus. Die Behörde genehmigt ein Haus mit zwei Stockwerken.
        Folge der Annahme einer modifizierenden Auflage ist nach der Rechtsprechung, dass die Änderung kein selbständiger Verwaltungsakt ist und daher auch nicht selbständig angefochten werden kann
    • Drittanfechtungsklage
• Leistungsklage
  • Verpflichtungsklage (VA)
    • Kassatorische Wirkung, daher keine isolierte Anfechtungsklage nötig
    • vorhanden muss sein Anspruchsgrundlage aus:
      • (einfach-)gesetzlich, öffentlich rechtlicher Vertrag, Selbstbindung der Verwaltung, fehlerfreie Ermessensentscheidung (ob zutreffend, dann aber Frage der Begründetheit
      • Gleichheitsgrundsätze oder Status positivus, falls sonst nichts greift
  • Allgemeine Leistungsklage (kein VA), nicht direkt im Gesetz geregelt, aber in § 43 II, § 111, § 113 IV erwähnt
• Feststellungsklage (kein VA)
  • Fortsetzungsfeststellungsklage (FFK § 113 I S.4 direkt oder analog)
    • Voraussetzung Erledigung des VA § 43 II VwVfG (nach oder vor Klageerhebung der Anfechtungsklage)
    • analog bei Verpflichtung- oder Leistungsklagen
  • "berechtigtes Interesse" z.B. bei Wiederholungsgefahr, Rehabilitationsinteresse, Präjudizwirkung des verwaltungsgerichtlichen Urteils (z.B. für Amtshaftungs- oder Schadenersatzansprüche, kein berechtigtes Interesse bei Erledigung des VA vor Klageerhebung, Begründung OVwG: nicht prozessökonomisch, kein vor Zivilgericht verhandelt werden)
    • WIR: wirtschsftliches, idielles, rechtliches Interesse
  • nach Rechtsprechung ist Feststellungsklage statthaftle Klageart bei Leistungsverlangen (eines Realakt) aus ö.r. Verträgen oder aufgrund einer Rechtsnorm ( zB Pflicht der Verwaltung zur Streuung der Straßen im Winter) an Verwaltung; Begründung: Verwaltung handelt eh rechtmäßig, Bindung an Recht und Gesetz der Verwaltung, wird sich daher an Feststellung halten
    • Lit.: Leistungsklage

• Stufenklage 113 I 2,3; IV: (Teilklagen bauen auf einander auf, Kläger begehrt weiteren Antrag nur, wenn der (Haupt-) Antrag erfolgreich ist)
  • § 113 I 2,3 (vgl. auch Folgenbeseitigungsanspruch) insbesondere in Zusammenhang mit einer Drittanfechtungsklage (z.B. Klage gegen 1. Baugenehmigung und 2. für Abrissverfügung gegen Garage des Nachbars);
  • 113 IV (z.B. 1. Vergabe letzter Taxikonzession an Dritten und 2. Zuteilung an Kläger)
  • vs. Objektive Klagehäufung (Teilklagen könnten auch unabhängig verhandelt werden)
    • § 44 (insb. Eventuelle Klagehäufung, Kläger begehrt weiteren Antrag nur, wenn der (Haupt-) Antrag NICHT erfolgreich ist)

• Ausschluss der Popularklage, § 42 Abs. 2, gilt auch analog für alle anderen Klagearten + Widerspruchsverfahren: Klagen kann nur wer, der in eigenen subjektiv öffentlichen Rechten verletzt ist
  • daraus folgt, dass größter Teil der Verbandsklagen unzulässig sind
  • Möglichkeitstheorie, alle Beschweransatzpunkte prüfen, bei Ablehnung i.d.R. Hilfsgutachten
  • Normalfall bei Anfechtungsklage: Adressatentheorie
  • Problemfall: VA mit Drittwirkung, Außenwirkung, (Schutznormtheorie)
    • Drittschützende einfachgesetzliche Norm finden (z.B. § 3: Bezugnahme auf abgrenzbaren Personenkreis:
      • [2]
      • Bundes-Immissionesschutzgesetz ("Nachbarschaft");
      • § 35 (Schutz der "Allgemeinheit"-> KEINEN Drittschutz
      • § 13 Abs. 4 Personenbeförderungsgesetz-> h.M. kein Drittschutz, da Allgemeinheit, Schutz bisheriger Taxiunternehmer nur Reflex, kein separater Rechtsschutz
    • falls keine einfachgesetzlichen Normen vorhanden, Grundrechte prüfen
• ungleich Rechtsschutzbedürfnis, s.u.

• Vorverfahren: § 68 ff.,
  • Behörde ist "Herrin des Vorverfahrens": Trotz Ablauf der Widerspruchsfrist, kann Behörde Widerspruchsbescheid erlassen und ordnungsgemäße Vorverfahren damit abschließen als Vorausetzung für Klage.
  • außer bei insb. (Widerspruch nicht statthaft):
    • VAs von obersten Behörden, § 68, da keine höhere Widerspruchbehörde vorhanden ist; Ausnahme insb. bei Widersprüche von Beamten gg. obersten Dienstherr (Minister)
    • Untätigkeitsklage (§ 75),
    • § 70 VwVfG,
    • § 74 I 2 VwVfG
  • bei FFK mit vorprozessualer Erledigung lt. Rechtsprechnung nicht nötig, da zwecklos; aber Achtung bei Erledigung des VA nach Widerspruchsfrist -> keine FFK mehr möglich
  • Statthaftigkeit: § 40 I analog, § 126 III BBG (Bundesbeamtengesetz), § 54 BeamtStG (Beamtenstatusgesetz), § 126 BRRG (Beamtenrechtsrahmengesetz)
  • Widerspruchsbefugnis § 42 II analog
  • reformatio in peius (Verböserung) grundsätzlich möglich vgl. § 79 II; liegt begrifflich schon nicht vor, wenn im Widerspruchsbescheid qualitativ neuer (belastender) Verwaltungsakt liegt, Achtung: aber dann evtl. nicht zustände (Widerspruchs-)behörde gehandelt, Frage der formellen Begründetheit, aber i.d.R. zulässig wenn Weisungsbefugnis an Unterbehörde (Fachaufsicht)
• Zustellung: § 73 III (Widerspruchsbescheid) vs. § 56 II (allgemeine Vorschrift, ZPO) VS. normale Übermittlung per Brief
  • Im ersteren und dritten Fall evtl. Dreitagefiktion: § 4 VwZG, § 41 II VwVfG; im Gegensatz zur AO (BFH Urteil) gilt Fiktion bei Ende auf Sa, So, Feiertags NICHT der nächste Werktag
• der Mindestumfang einer Rechtsmittelbelehrung bestimmt sich nach § 58; die Belehrung ist fehlerhaft, wenn zusätzliche Informationen (z.B. bei Widerspruch vgl. § 70 die Art und Weise (schriftlich + Niederschrift (vergessen)) fehlerhaft/unvollständig sind