Enfiteuse

A enfiteuse tem origem na Grécia, no século V a.C.. No Império Romano, era o direito de usar e gozar, por tempo ilimitado, de um terreno alheio, para cultivo, contra o pagamento de um foro anual ao proprietário do terreno.

Na Roma antiga, o instituto da enfiteuse foi utilizado como instrumento jurídico capaz de tornar produtivas grandes extensões de terra e de fixar populações nessas regiões. A princípio, era feito o arrendamento por prazo longo (por 100 anos ou mais) ou perpétuo de terras públicas a particulares, contra o pagamento de uma taxa anual denominada de vectigal – daí o nome do instituto – ius in agro vectigali ou ager vectigalis. Na parte oriental do Império Romano, eram arrendadas aos particulares vastas áreas de terras incultas. Havia duas espécies de arrendamento:

• Ius emphyteuticum, que, embora fosse por prazo longo, era temporário;
• Ius Perpeturim, quando o arrendamento era perpétuo.^[6]

Separadamente e bem distinto dos agri vectigales, a partir do século III d.C., os imperadores romanos passaram a conceder a particulares, mediante pagamento de um foro anual (cânon), terras incultas pertencentes à família imperial (não ao Estado, embora frequentemente houvesse certa confusão entre bens do Estado e da família imperial), para cultivo. A origem de tal concessão de terras é grega, copiada pelos romanos no Egito e em Cartago, e chamava-se emphyteusis. Esse arrendamento mediante o pagamento do cânon pelo enfiteuta ao senhor direto do imóvel aforado, tinha a finalidade de solucionar o problema do plantio e do cultivo de imensas glebas de terras (latifundia).

Os latifundiários também passaram a arrendar suas propriedades, ampliando-se dessa forma a ocupação e do cultivo das terras particulares, nos mesmos moldes dos arrendamentos feitos pelo Estado.

A partir do século IV d.C., os dois institutos, o ager vectigales e a emphyteusis ( o ius emphyteuticon), fundiram-se e assim apareceu o novo instituto, sob o nome do último, no Código de Justiniano. Esta fusão aconteceu na Era Justiniana, com a finalidade de prender o lavrador à terra de um terceiro, de modo que os arrendatários não podiam ser obrigados a deixar a terra, enquanto pagassem a renda convencionada.^[7]

O instituto passou do Direito Justiniano para os títulos 78, 79 e 80, do Quarto Livro das Ordenações Afonsinas, e destes para os títulos 63, 64 e 65, do Quarto Livro das Ordenações Manuelinas, e daí para os títulos 36 a 40, do Quarto Livro das Ordenações Filipinas.^[8]

Durante o período colonial, a Coroa Portuguesa, diante da existência de largas áreas de terras abandonadas em seu território, decidiu utilizar compulsoriamente o aforamento, através do instituto da sesmaria, segundo o qual o proprietário do solo tinha de aceitar a presença em suas terras de lavradores que iriam utilizá-la mediante remuneração. O sesmeiro, autoridade pública criada em Portugal, distribuía e fiscalizava as terras incultas.

Em 10 de abril de 1821, foi expedido um alvará estabelecendo que todos os aforamentos existentes no Império Português seriam transformados em enfiteuses.

A diferença básica entre aforamento e enfiteuse era a duração: o aforamento ou emprazamento durava um período especificado em contrato, enquanto a enfiteuse era perpétua.^[9]

Historicamente a enfiteuse teve como objetivo permitir ao proprietário que não desejasse, ou não pudesse usar o imóvel de maneira direta, poder cedê-lo a outro o uso e o gozo da propriedade, o qual se obrigava ao pagamento de uma pensão anual para utilização do fundo, funcionando como um arrendamento perpétuo. Também foi importante para o povoamento de muitos municípios brasileiros, por promover a ocupação de terras incultas ou impropriamente cultivadas.

No Brasil, o projeto de código civil do Império, de autoria de Teixeira de Freitas, mas jamais promulgado, regulava o aforamento (arts. 605 a 649), ficando consignado que os bens municipais podiam ser aforados, mediante autorização legislativa (art. 610, § 2º).^[10]

Entretanto, o Código Civil brasileiro de 1916 regulou a enfiteuse nos termos dos artigos 678 a 694, dispositivos que permanecem em vigor em face de regra de direito intertemporal constante do artigo 2.038, caput, do Código Civil de 2002. O Código de 1916 restringia o alcance da enfiteuse apenas a "terras não cultivadas ou terrenos que se destinem à edificação" (art. 680). Nos artigos 678 e 680 (sem correspondência no Código Civil de 2002), o aforamento aparece como contrato bilateral de caráter perpétuo, em que, por ato "inter vivos", ou disposição de última vontade, o proprietário pleno cede a outrem o domínio útil, mediante o pagamento de pensão ou foro anual em dinheiro ou em frutos.

O renomado jurista Pontes de Miranda, referindo-se ao Código Civil de 1916, criticava a manutenção da enfiteuse na legislação brasileira:

"O Código Civil conserva a enfiteuse, que é um dos cânceres da economia nacional, fruto, em grande parte, de falsos títulos que, amparados pelos governos dóceis a exigências de poderosos, conseguiram incrustar-se nos registros de imóveis." ^[11]

A legislação atuais opôs-se à perpetuidade de exploração da terra, com a finalidade de permitir a aquisição da plena propriedade e de pôr fim a essa relíquia jurídica.

A Constituição Brasileira de 1988, veio abrir uma possibilidade para o legislador ordinário extinguir a enfiteuse, conforme o artigo 49 das suas Disposições Transitórias:

"A lei disporá sobre o instituto da enfiteuse em imóveis urbanos, sendo facultada aos foreiros, no caso de sua extinção, a remição dos aforamentos mediante aquisição do domínio direto, na conformidade do que dispuserem os respectivos contratos."

Com a aprovação do atual Código Civil Brasileiro, que passou a vigorar em 11 de janeiro de 2003, a enfiteuse deixou de ser disciplinada e foi substituída pelo direito de superfície. O artigo 2 038 do Código proíbe a constituição de novas enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, aos princípios do Código Civil de 1916.

Pode-se afirmar que o atual desinteresse do instituto deve-se ao desaparecimento de grandes porções de terra desocupadas e à valorização das terras, independentemente da inflação, e à impossibilidade do aumento do foro, ressaltando-se que os novos problemas de ocupação do solo improdutivo no país têm sido enfrentados com outros meios jurídicos. Contudo, poucas são as legislações que ainda abrigam esse arcaísmo histórico e o Brasil caminha para a sua total extinção.

O Projeto de Lei Federal n.° 6.960/2002, em trâmite no Congresso Nacional, pretende acrescentar um parágrafo ao artigo 2 038 do Código Civil que provavelmente terá a seguinte redação:

"Fica definido o prazo peremptório de dez anos para a regularização das enfiteuses existentes e pagamentos dos foros em atraso, junto à repartição pública competente. Decorrido esse período, todas as enfiteuses que se encontrarem regularmente inscritas e em dia com suas obrigações, serão declaradas extintas, tornando-se propriedade plena privada. As demais reverterão de pleno direito para o patrimônio da União."

A vingar tal proposta, as enfiteuses poderão deixar de existir no território nacional no prazo de 10 anos, a contar da vigência do atual Código Civil.

Ressalte-se a tese de que a extinção das enfiteuses só ocorrerá efetivamente, quando decorrerem os dez anos contados da data da publicação da disposição supostamente inserta no Projeto de Lei nº 6.960/2002, em trâmite no Congresso Nacional, e não da vigência …do atual Código Civil, que passou a vigorar em 11 de janeiro de 2003.

Há que se atentar para a existência de duas situações:

1. os que se encontram com os pagamentos rigorosamente em dia, que não serão afetados pela alteração da Lei, sem correr qualquer risco, pois para eles será irrelevante se o prazo correrá da vigência do Código Civil de 2003 ou se da data de publicação do Projeto de Lei nº 6 960/2002, não apreciado pelo Congresso Nacional; e
2. os que se encontram inadimplentes, que seriam fatalmente prejudicados, pendendo sobre eles o iminente perigo da perda da propriedade para o Patrimônio da União. O objeto da Lei, no tempo, deve ter a mesma eficácia para todos, indistintamente, o que não acontecerá se o prazo for contado da vigência do Código Civil.

De observar que, se a Lei não retroage para prejudicar, os inadimplentes deverão ter o direito de valer-se do prazo pleno de 10 anos para saldarem as respectivas dívidas, contado a partir da data da publicação no Projeto de Lei nº 6 960/2002, com a inserção do pretenso parágrafo e não da vigência do Código Civil de 2003, haja vista já ter decorrido mais da metade do teórico prazo e o projeto de lei, pendente a fatal inserção, até março de 2008, encontra-se em trâmite no Congresso, sem previsão de apreciação.

Os terrenos de marinha e seus acrescidos são bens dominicais da União, conforme o inciso VII do artigo 20 da Constituição Brasileira de 5 de outubro de 1988. Portanto podem ser concedidos a terceiros, sob a forma de enfiteuse, sendo facultada aos foreiros, no caso de sua extinção, a remição dos aforamentos mediante aquisição do domínio direto. Entretanto, o parágrafo 3º do artigo 49, referindo-se à remissão dos aforamentos mediante a aquisição do domínio direto, estabelece que: A enfiteuse continuará sendo aplicada aos terrenos de marinha e seus acrescidos, situados na faixa de segurança, a partir da orla marítima. Isto equivale a dizer que os foreiros de imóveis na orla marítima jamais terão o domínio pleno sobre estas parcelas territoriais e terão de continuar pagando, perpetuamente, os foros e os laudêmios desses bens.

Santos (1982), referindo-se à legislação que trata os terrenos de marinha e seus acrescidos como bens da União, afirma que essa legislação é ímpar, não existindo em nenhum outro país tal cuidado. Basta lembrarmo-nos dos Estados Unidos da América, onde o governo federal vem realizando esforços no sentido de adquirir a propriedade de terrenos litorâneos, uma vez que lá eles pertencem aos particulares, existindo, inclusive, praias particulares.^[12]

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