שולחן ערוך חושן משפט קמט יח

(ה) חש"ו אין אכילתן ראיה והוא לשון הרמב"ם פי"ג מטוען וז"ל וכן חש"ו אין אכילתן ראיה מפני שאין להם טענה כדי שתעמוד הקרקע בידן אלא תחזור לבעלים וע"ש וכתב הה"מ וז"ל הם שהחזיקו באחרים לא מצאתי מבואר בגמרא שלא תועיל חזקתן ורבינו נתן טעם לדבריו מפני שאין להם טענה כדי שתעמוד הקרקע בידן ואין דעתו ז"ל לו' שאין להם צד קנין דהא ודאי יש להם ואפי' שוטה נתבאר בפ"ד מזכיה שהמזכה להם ע"י בן דעת זכה ואין צ"ל בחרש וקטן שיש להם צד קנין כנזכר בפ' כ"ט ממכירה אלא לפי שאין טענתן כשאר בני אדם ואין מקחן מקח דבר תורה כנז' שם כ' רבינו שאין חזקתן ראי' עכ"ל:

וק' דהא כ' הרב המגיד פ' כ"ט ממכיר' דבמתנ' זוכה חרש וקטן מן התורה ומשום דדעת אחרת מקנ' אלא במקח הוא דל"מ מן התורה כיון שאין נתינתו בדמים מהני אף אין במעשיו כלום מן התורה ע"ש. וא"כ בטוען אתה נתתו אמאי ל"מ כיון שזוכה במתנה מן התורה. אלא כיון דבטוען לקוח ל"מ כיון שאין מקחן מקח דבר תורה ממילא לא מהימן לו' במתנה דאינו טענה אלא במגו דלקוח כמו טענת מחילה דאינה טענה אלא במגו דפרעתי כמבואר בפוסקים ובש"ע סי' ?פדב:

אמנם לפמ"ש בסי' רל"ה סק"ד דגם במקח זוכין מן התורה שזכין לאדם שלא בפניו ואין המוכר יכול לחזור והא דפעוטות מקחן מקח מד"ס היינו שלא יהי' הקטן יכול לחזור וע"ש וא"כ ה"נ ראוי לו' דחזקתן חזקה כיון שמוכר אינו יכול לחזור ומקחן מקח לגבי מוכר מן התורה. ולכן נראה דעיקר טעמא דהרמב"ם כמ"ש בעצמו לפי שאין טענתן כשאר בני אדם והיינו משום דחזקה שאין עמה טענה וחש"ו אין טענתן טענה וכמו שאמרו אין נשבעין על טענת חש"ו וכיון דאין טענתן טענה ה"ל כמו חזקה שאין עמה טענה ודוקא ביורש ולוקח היא דהב"ד טוענין טענתיה דמוכר ועמ"ש בסי' ע"ה סקט"ז ובפ' אלו נערות דף ל"ו בהא דתנן החרשת והשוטה אין להם טענה וע"ש דמוקי לה כר' גמליאל דאמר איהי מהימנא ופריך אימר דאמר ר"ג היכא דקא טענה איהי היכא דלא קא טענה איהי מי שמעת ליה אין כיון דאמר ר"ג מהימנא כגון זו פתח פיך לאלם ופרש"י כיון דאי הוי פקחת לטעון הוי טענה משארסתני נאנסתי ובתו' שם הקשו בשם ר"י דהיכי טענינן לה הכי מספק לאפוקי ממונ' כיון דאיהי לא טענה וע"ש שכתבו משום דאפי' בטוען שמא מהני כדאמרי' גבי טבח דעל הטבח להביא ראיה ע"ש וא"כ נרא' דה"נ לפמ"ש רש"י כיון דאי הוי פקחת הוי טענה א"כ אנן נמי טענינן בעד חש"ו. אבל לפי שטת תוס' דאנן לא טענינן מספק אלא דוק' התם דאפי' בשמא אמרי' כאן נמצא כאן הי' וא"כ הכא דודאי בעינן טענת ברי דחזק' שאין עמה טענה לא הוי חזק' לא טענינן ליה מספק כיון שאין טענתן טענ' וכמ"ש אלא היכ' דבא בטענתיה דאבוה דטוענין ליורש אלו הוי אבוהן קיים הוי טעין ועמ"ש בסי' פ"ב סק"ה.

• הגהות רבי עקיבא איגר על הסימן

_{▲ חזור לראש}