סמ"ע על חושן משפט צג

נשבעים בטענת שמא. הטעם מפורש בטור ובדברי המחבר בסמוך משום דמורי התירא לנפשם דבשביל שכר טרחם מותר להן ליקח מהממון בלא ידיעת הבעלים ועיין מ"ש עוד מזה בסמוך:

שמינו אותו ב"ד. לאפוקי אפוטרופס שמינה האב על בניו לאחר מותו דאין משביעין אותו שמא ימנע מלהיות אפטרופס אבל כשמינהו הב"ד חשיבות הוא לו דהב"ד עושין אותו לנאמן ולא ימנע מלהיות אפוטרופס בשביל השבועה וכמ"ש הטור והמחבר לקמן בר"ס ר"ץ ועיין בטור בדין זה שכ' בשם הרמ"ה שגם במינהו אבי יתומים צריך לישבע כשמודה מקצת והמחבר אזל לטעמיה דס"ל דבשבועות שמא הללו א"צ להיות בהן מודה מקצת. וכמ"ש בסמוך ע"ש ומ"ה השמיטוהו ג"כ כאן:

או שהושיבה בעלה חנונית. עד"ר מ"ש ע"ז:

ובן הבית שהוא נושא ונותן כו'. רש"י והטור פירשו בא' מן האחין שמתעסק בשביל אחיו. והמחבר תפס לשון הרמב"ם ועמ"ש בפרישה ע"ז:

שמא גזל חבירו כו'. פי' כשיחשדנו התובע לומר שמא עכבת משלי במשא ומתן או בחשבון וכיוצא בו אע"פ שטענו בשמא צריך הוא לשבע שלא עכב משלו כלום וכדמסיק:

ואין כל אחד מאלו נשבע בטענת שמא עד שיחשוד המשביע בב' מעין כסף. בזה נתיישב דל"ת מכאן דאמרי' דאפוטרופוס שמינה ב"ד נשבע אטענות שמא אמ"ש הטור והמחבר לקמן בסי' ר"ץ ס"ג ז"ל כשמינו אותו צריכין ב"ד לחשוב עמו כו' "עד דהא על טענת ברי משבי עין ליה כו' דמשמע דוקא אטענת ברי די"ל דשם איירי דכשאינו חושרו בשתי מעין כסף ועמ"ש עוד בפרישה בישובו:

עד שיחשוד כו' בב' מעין כסף כן הוא לשון הגמ' ופרשוהו רש"י והרמ"ה דבעינן נמי הודאה במקצת כעין ש"ד (כמ"ש הטור והמחבר בשבועה דאורייתא בסי' פ"ח) והסכים עמהן כאן הטור וכמ"ש בפריש' ודרישה גם שם הוכחתי שדעת הרא"ש ג"כ הוא כן וכ"כ ג"כ המחבר בסי' ר"ץ ס"ט באפוטרופוס וכן נראה שהוא דעת הרי"ף והרמב"ם כמ"ש בדרישה ולא כב"י ע"ש שהארכתי לבאר סוגיא דגמרא דלא תקשי ממנה לשלשה שיטות שיש בזה:

אעפ"י שאין עדים שזה שותפו כו'. פירוש אעפ"י שיש להם מגו דאי בעי אמר לא היינו שותפים מעולם ואז לא היה יכול להשביעו כמ"ש הטור והמחבר בסמוך בס"ט ומטעם שיתבאר שם:

דאין אומרים מגו ליפטר משבועה. עיין בטור שכתב שרא"ש חולק ע"ז וס"ל דבכה"ג פטור משבועה מכח מגו דאין חילוק בין ממון לשבועה דשבועה אתיא לכלל ממון דשמא לא ישבע ונמצא מתחייב ממון ואע"ג דאכתי ה"ל מגו דהעזה דאלו היה טוען לא נשתתפתי עמך היה צריך להעיז נגדו בדבר שחבירו יודע שמשקר בו משא"כ עתה כשטוען לא נשאר לי כלום משלך בידי דאין חבירו יודע בודאי שנשאר בידו מה ומה"ט כ' הרא"ש והטור הביאו לקמן בר"ס רצ"ז דהשומר חייב לישבע ש"ד ואינו נאמן לומר נגנב מידי הפקדון במגו דלא הייתי שומר אף ע"ג דהפקידו שלא בעדים משום דה"ל מגו דהעזה שאני שבועת השותפין דמדין תורה א"צ לישבע אלא מתקנת חכמים מ"ה במגו כלדהו מוקמי' ליה אדינא דאורייתא דא"צ לישבע וכמ"ש בפרישה בסי' פ"ט ס"ה גבי שכיר כשאין עדים ששכרו (מיהו אין ראיה גמורה משם כמ"ש בפרישה ע"ש) לדעת הטור שפטור בשבועה (משבועה) בכל ענין מכח מגו אע"ג דה"ל מגו דהעזה ע"ש וכ"כ הרא"ש הבאתי לשונו בפרישה ע"ש ודו"ק ומהתימה על מ"ו רמ"א ז"ל שכתב לקמן ר"ס רצ"ו ג"כ דעת הרב רבינו אשר ז"ל וי"א דאמרי' מגו להפטר משבועה אלא שאין זה מגו טוב (כיון דהוא בהעזה וכמ"ש שם בטור) לכן לא אמרי' ליה עכ"ל וכתבו שם משום דיש בינייהו לדינא והיינו היכא דאינו חייב ש"ד וכמ"ש וא"כ הל"ל ג"כ כאן דברי הרא"ש ללמדינו דאליביה כיון דאין כאן ש"ד פטור משבועה במגו דלא נשתתפתי עמך וע"ל בסי' צ"ו סס"א שכתב שם המחבר ז"ל וכן אם היה מודה שהיה שותף כו' "עד וישבע השותף וכתבתי שם דמה שחייבו שבועה בהודה בלא עדים היינו להרמב"ם דס"ל דלא אמרי' מגו לאפטורי שם לא קשה למה לא כתב מור"ם דעת הרא"ש והטור די"ל כיון דשם פסק המחבר דצריך לישבע שבועת שומרין מן התורה אף שהטור לא ס"ל הכי מ"מ לא רצה לכתוב עליו דא"צ שבועה כיון דלפי מאי דפסק המחבר שם דחייב ש"ד א"ש ודו"ק:

אע"פ שלא נתן לו שכר ע"ז כו'. מל' אע"פ שכתב מוכח מיניה דס"ל דכ"ש כשמקבל שכר על זה שמשביעו וה"ט דכשאינו מקבל שכר ה"א דאין להשביעו שלא תנעול דלת בפני ג"ח חנם עם חבריהם מה שאין כן כשמקבלים שכר דלא ימנעו מחמת השבועה כיון שמקבלים שכר על טרחתם מורו היתרא לנפשייהו שמעלים על דעתם שאין נותנים להם שכר הראוי לפי טרחם ודוק ועפ"ר:

אלא כשבא ליטול. פי' כשבא ליטול חלק בריוח או במה שהוציא וכדמסיק מור"ם אבל בלא ליטול שכר שליחותו אין חילוק וכמו שמסיק מור"ם וק"ל:

אע"פ שנותן לו שכר עמלו. כבר כתבתי טעמו דס"ל דגם בזה שייך מורא היתרא והי"ח בזה ס"ל כיון דמקבל שכר שוב ל"ש לומר דמורי היתרא ועפ"ר:

חלקו השותפים כו'."עד והביא לו השליח כו' נקט ופרט כל הני לומר ל"מ שותפין והדומה לו דאית להו חלק במה שחלקו בהו איכא למימר כיון שחלקו ושתקו ולא תבעו שבועה זה מזה ודאי מחלו השבועה אהדדי אבל בן בית ושליח דממונא בעל הבית הוא ולא שבקינהו בעל הבית למשקל מידי דנימא מדהניחן למשקל ולא תבע לשבועה אחיל גבייהו ומה"ט חייב להו הרמ"ה שבועה אחר שנסתלק וכמ"ש הטור בשמו קמ"ל המחבר דפטור וכ"כ הטור בשם הרמב"ם והרא"ש דכולם נפטרו מהשבועה ודו"ק:

שנשאר כל שהוא שלא חלקו אותו כו' "עד ומשביעים זא"ז פי' ומשביעים זא"ז שלא הורה היתר לנפשיה ולקח משל חבירו מקדמת דנא בהיותם שותפים בממון הרבה כשיעור ב' מעין כסף או יותר ופשוט הוא:

שלא עשו בו חשבון כו'. וה"ה ב' שלוו מאחד והטילו לכיס והפסידו הכל ולא באו לחשבון לא הוה כחלקו וצריכין לישבע זה לזה ב"י מחס"ז ד"מ ו':

שאם יודה בה חייב ממון. וכ"כ הטור והמחבר בסי' פ"ז סכ"ה ע"ש:

אינו חייב אלא שבועה כו'. בטור סימן פ"ז סמ"ב מסיק שם בשם רב האי שבש"ד אם אמר נשבעתי צריך לישבע היסת ע"ז ודוקא בשבועה דרבנן אמרו כן ומשום דתקנת' לתקנת' לא עבדינן (אבל המחבר ומור"ם השמיטוהו ולא כתבוהו שם בסכ") ועד"ר שם וכאן דכתבתי דאפי' רבינו האי לא כ"כ אלא בתבעו אשבועה שנתחיי�� לו כבר מה שאין כן הכא דלא נתחייב כבר שבועה אלא שיתחייב שבועה ע"י הודאתו ע"ש ודוק:

ואינו מגלגל עליו שלא היה שותפו כו'. דאין ניחא לשותף בגלגול זה דשמא יברר עליו שהיה שותפו עוד יש נ"מ אחרינ' בין הני גלגולים ובפרישה כתבתי וע"ש:

מטעם שאמרנו. היינו מ"ש בסוף סעיף שלפני זה כיון דאף אם יודה שהיה שותפו ולא חלקו אין לו בידו חיוב ממון ודאי:

שהרי הוחזק כפרן לשבועה זו טעמו דכל האומר לא נשתתפנו כאלו אומר לא חלקנו והרי יש עדים שהיה שותפו וה"ל כאלו מעידין שהן שותפין ולכן צריך לישבע לו בשבועת השותפים מיהו מאמינים לו על שבועתו כיון דלא הוחזק כפרן בממון ודאי כי אף שהיה שותפו יכול להיות שלא נשאר בידו כלום ומ"מ הוחזק כפרן לענין זה דאין אנו מאמינים לו לך שנשבע אח"כ עד שישבע לפני עדים וכמ"ש הטור והמחבר בסי' פ"ז סכ"ז במי שנתחייב שבועה לחבירו ואומר שנשבע לו והוכחש בעדים ע"ש ועפ"ר:

אלא פחות מזה ומיירי דאינו מודה מקצת כגון שהתובע מודה שקיבל נ' זהובים אלא שאומר שהיה לו בשותפות ק' זהובים נמצא שנשאר לו בשותפות נ' זהובים והנתבע משיבו שלא היה לו בהשותפות כ"א נ' זהובים:

ואם רצה מגלגלין עליו כו' פי' וא"צ להמתין עד שיחלוקו וכמ"ש מור"ם לעיל ר"ס זה ועפ"ר:

ה"ג ראובן שנפחת מן הקרן כו':

שבועת השותפין שפחתו כו' הב"י כתב דלא ישבע שפיחת ת"ק מאחר שאין שמעון נותן לו כל חלק הפחת ע"פ שבועתו וכדומה זה למ"ש הטור והמחבר לקמן בסי' רל"ח בשנים אוחזין בטלית דכל א' נשבע שאין לו בה פחות מחציה ה"נ דכוותיה נשבע שנפחת ולא נשאר לשמעון עכ"פ מקרנו כלום ועפ"ר שם כתבתי דמסתימת ל' הרמב"ם והטור משמע דס"ל דיכול לישבע שנפחת ת"ק ושאני התם דשניהם נשבעים זה כנגד זה ע"ש:

וישלם שמעון מביתו. נ' בטור מבואר דהרמב"ם אזיל לטעמיה דס"ל כשהטילו לכיס זה ק' וזה ר' השכר או הפחת הוא לאמצע נמצא שאם הי' ידוע שהפסידו ת"ק היה עולה לחלקו של כל אחד בהפסד ר"ן זהובים ושמעון לא הטיל לכיס מתחלה אלא ר' והי' צריך לשלם נ' מביתו אבל השתא שאינו ידוע אין ראובן נאמן בשבועתו להוציא מיד שותפו כ"א להחזיק במה שבידו וע"ש ולא כהראב"ד שכתב שבהפסד כל א' מפסיד לפי ממונו אבל בשכר כ"ע מודים דהוא לאמצע והטעם כתבתי בדרישה וגם מבואר שם וכאן דהראב"ד סבירא ליה דאף לסברא זו דההפסר לאמצע מ"מ אין שמעון חייב לשלם כלום מכיסו לצורך ההפסד אפי' ההפסד הוא מבורר ע"ש:

ששמעון יודע בודאי שפחתו כך. ה"ה אם אינו יודע בודאי ג"כ יכול לגלגל עליו בשבועת השותפים וכמ"ש לפני זה ס"י אלא משום סיפא דלא נתעסק בו שמעון נקטיה דאז אינו יכול להשביע לשמעון כ"א כשטוען ששמעון יודע בודאי וק"ל:

בשבועת שותפין ויגלגלו כו' ה"ה אם ירצה להשביע היסת שאינו יודע יכול להשביע על זה וכמ"ש אחר זה באם לא נתעסק שמעון אלא דבא ללמדינו דעל ידי גלגול יכול להשביע בשבועה חמורה דשותפות:

ולא עוד כו' אדלעיל קאי וה"ק ל"מ דשמעון א"צ לשלם עוד חמשים מכיסו אלא אפי' מהמאה שנשאר ונוטל שמעון לפעמים חמשים וגם זה בכלל אמרם דאין השותף מהנשבעים ונוטלים כו' וכדמסיק אבל חמשים נוטל ראובן מהמאה הנשארים שביד שמעון כיון ששמעון מודה או שהוא ידוע שהן מהשותפות והרי הן כאלו הן מונחין ברשותו בחזקת שניהן ועפ"ר:

ואחר כך מחשבין. פי' אחר ששלמו החוב מחשבין ורואין מה שנשאר בהשותפות וחולקין ביניהן:

אבל אם טוען שמעון שראובן יודע בודאי שזה החוב כו'. עמ"ש בסי' ע"ז בהג"ה ס"ב ישוב דל"ת ממ"ש שם אמ"ש כאן:

ויתבע מלוי בסוף זמן שאמר על קבע לו זמן לשנה או שתים הנ"ל קאי אבל על שאמר נפרעתי דכבר הודה שאין לוי חייב לו כלום תו אין ביד שמעון להדר עליו וק"ל:

אין שמעון נאמן כו'. וע"ל סי' ק"ח ס"ח מ"ש דל"ת מזה:

בעדים שלא פרע לוי. כלשון הזה כתב ג"כ הטור בשם תשובת הרא"ש ומשמע מיניה דאם אין לראובן ראיה בעדים שלא פרעו לוי אע"פ שיש לו עדים שראובן הוצרך לפרעו אין שמעון חייב לשלם לו כלום כיון דלא נתקשר ראובן נגד הכותי לפרוע לו אלא אם לא פרעו לוי ויכול להיות שלוי כבר פרעו והכותי בעלילה בא על ראובן ואין אדם נתפס על חבירו וכמ"ש המחבר ומור"ם לקמן בסי' קכ"ח וכמ"ש המחבר לעיל סי' מ"ב ס"א גבי סייף והטור לקמן סי' שע"ח ואף שיש לדחוק בלשון הרא"ש והטור ולפרשו דמ"ש אם יברר ראובן קאי אדלאחריו אמ"ש שיצטרך ראובן לפרוע אלא שהקדים לומר שמכח שלא פרע לוי בא עליו הכותי שהוא היה הגורם ולא לדוקא נקט והכי מסתברא קצת כיון דראובן לצורך השותפות עשאוהו אין זה בכלל אמרם אין אדם נתפס כו' מ"מ מ"ש ראשונה נ"ל עיקר ועפ"ר:

בכל מה שיברר כו' עמ"ש לעיל סי' צ"א ס"ג דנשבע האי דידע היינו משום שהוציא ברשות ועיין שם:

והטעה בחשבון כו' "עד וביקש שיעשה לו כו'. פי' לאחר שחלקו ביקש ראובן שיעשה לו שטר עליהן מאחר שנפרדו זה מזה בשותפת' וכ"כ בהדיא בטור בשם תשובת הרא"ש:

אינו חייב לעשות לו שטר. הטעם דדוקא בההיא דלפני זה דהחוב היה ידוע על ראובן וכבר נתן ראובן ע"ע שטר לכותי מש"ה גם שמעון נתחייב ליתן לראובן שטר על חלקו משא"כ בזה דלא נתן ראובן שטר אנפשו ולא היה החוב ידוע על ראובן וקרוב לודאי שלא יתגל' לעולם ועפ"ר:

והעדים יכתבו הודאת שמעון כו' וניחא לשמעון בזה טפי משום דהעדים אין כותבין שום לשון חיוב אלא הודאתו גרידא משא"כ כשנותן עליו שטר ובדרישה כתבתי שיש לפרש בע"א והוא שבקשת ראובן היתה ששמעון יכתוב לו שטר בלי חילוקים שמה שיצטרך לשלם להעכו"ם שיחזיר לו החצי ושמעון אינו רוצה אלא שבאם יצטרך לשלם אזי יתבענו ויהי' הדין ביניהם על פי טענתם אז ופסק הרא"ש שהדין עם שמעון אבל מ"ש ראשונה נראה עיקר לדינא וק"ל:

ושמעון ידע בדבר. לשון הטור ושמעון ידע שאח ראובן הי' לו מעות "בשותפות עמהן ולשון זה משמע שידע גם כן שראובן הבטיחו ליתן לו ריוח אלא שטוען מאחר שלא נטל רשות ממנו אין עליו לקיים תנאו ובסי' קע"ו הקשה ב"י אגירסא זו "דידע שמעון דהא שתיקה כהודאה דמיא. ובפרישה כתבתי דנ"ל נוסח תשובת הרא"ש עיקר דכתוב בה לא ידע ור"ל דלא נודע לו עד שעת חלוקה ואז נודע לו בעדים או דשמעון מאמין לראובן בזה אלא שאינו רוצה ליתן לו ריוח (דאל"כ ודאי לא היה ראובן נאמן לומר שאחיו הניח ממון בשותפות) והא דפסק דלא יטול ריוח אלא כפי חלקו במעות היינו משום דראובן גופו טעין שהתנה עם אחיו שיטול ריוח "בכדי מעותיו וכנ"ל דאל"כ הא כבר איפסק דלכ"ע בריוח חולקין בשוה א' הממעיט בקרן וא' המרבה. ועפ"ר: